sábado, 1 de junio de 2019

LA MANADA DE SAN FERMÍN


LA MANADA DE SAN FERMÍN


EL LIBRO DE LOS CAMBIOS (Capítulo 4)

                                                             (total capítulos editados, aquí)

1- Hablar del caso judicial de “La Manada”, esto es, de la supuesta violación grupal de una chica en las fiestas de San Fermín 2016, es necesariamente hablar de la sentencia primera, es decir, de la sentencia y del voto particular habida en ella del magistrado Ricardo Javier González.
Esto es justamente lo que voy a hacer, hablar del caso de la Manada, pero sólo al hilo de otro discurso, de otros aspectos al margen, de algunos elementos que no se han significado durante la causa y de otros que, aunque sí, necesitan matiz o, por decirlo mejor, ser expresados con otro lenguaje.
Los aspectos al margen se podrían haber abordado a renglón seguido del tema judicial desarrollado en el trabajo anterior, para conectar con el fenómeno social del feminismo, por ser el feminismo quien ha hecho de este caso un caso particular, su estandarte, que ha obligado a posicionarse a gran parte de la ciudadanía…, a los políticos, a los medios, a los jueces. Cuando digo ‘a posicionarse’ digo ‘a creer’ (“yo sí te creo”) o ‘a no creer’ (“yo no te creo”) a la presunta víctima, y a hacer de esta creencia el fundamento del Derecho o el de nuestro discernimiento.
En Derecho no importa lo que creamos tenemos que demostrarlo. Podemos incluso “saberlo” y no ser suficiente, como ocurre en tantos y tantos casos de homicidio en los que, a falta de la prueba del delito (el cadáver), la justicia archiva, por cuanto sin esa prueba no hay caso por haber otra posibilidad de las cosas (desaparición, por ejemplo) que aunque remota e inaceptable desde nuestra convicción, está ahí. Así han sido los casos que sabemos en los que esperaron para poder encajar todas las piezas, a tenerlas todas, casos como el del “Chicle” en el que a pesar de la convicción de la policía, si él no aporta esa última pieza, si no se autoinculpa y lleva hasta la ubicación de la víctima más que probablemente estaría en la calle, a pesar de todos los otros elementos inculpadores.
Si bien es cierto que en Derecho, y algunas veces en la vida, no importa lo que creamos, también es cierto que sí importa cómo creamos. Naturalmente, algo que está basado en el testimonio tenemos que creerlo o no creerlo, pero siempre hay algo más además del testimonio que nos auxilia, que puede hacer de nuestra creencia algo más que un acto de fe, que es en lo que se convierte cuando, tratando de explicar en qué se sustenta, encontramos sólo otra creencia, un deseo, o un dolor reconocible que busca reparación.
En consecuencia, hay dos formas de creer o no creer, una que busca y encuentra ese algo más, que es algo racional, y otra que no. “Yo sí te creo” no es racional, es emocional, es una declaración de fidelidad en aras de la reparación, del apoyo incondicional.
A pesar de esto, de esta forma de creencia y este apoyo incondicional, a mí no me cabe duda de que quien defiende a la chica creyéndola de verdad víctima está intentando defender o elevar la dignidad humana. Eso lo entendemos todos. De la misma manera, quien pueda defender a los integrantes de la Manada creyéndolos de verdad inocentes está intentando defender o elevar algún aspecto de esa dignidad. Esta última cuestión al parecer no la entiende casi nadie, aunque baste imaginar a un hijo y una hija en edad, y a cada uno de ellos en esa situación (como víctimas), para entender y establecer esa equidistancia o simetría. Si a pesar del ejemplo alguien no encuentra esa equidistancia, en fin, que sepa que el problema no es del ejemplo ni de lo que se ejemplifica, que es otro.
Lo que tampoco parece entender casi nadie, y sin embargo hay que tener claro (redundando, además, en lo anterior), es que, de forma análoga, defendiendo una cosa u otra de forma equivocada, se puede estar defendiendo en realidad la perversión o la vileza, y con ello participando en la materialización de algo innoble porque tan innoble es defender a alguien que haciéndose pasar por víctima es capaz de enviar a la cárcel durante catorce años a cinco personas (es decir, no víctima  en este caso sino delincuente y mala persona) como defender a cinco violadores.
Lo que digo es que no podemos subsumir nuestro juicio a la repulsa del acto en primer orden (la supuesta violación) sin tener en consideración que el mismo puede tener como consecuencias otra violación, en este caso la de la integridad moral y personal que supone acusar y condenar a personas que no han hecho los actos que se les imputan.
Lo que digo, por tanto, es que no estamos juzgando una posible acción (y su secuela) sino dos acciones, y que aunque he personificado la equidistancia de los actos en dos seres (hijos) aprovechando la que ya tienen de por sí respecto de un padre o una madre, en realidad ya alcanzan por sí mismos esa equidistancia si los caracterizamos convenientemente.
Lo que digo, también, es que no es de recibo utilizar la repulsa al acto en abstracto para valorar el caso, pretendiendo asociar subrepticia y erróneamente el tamaño de esa repulsa con nuestra altura moral, porque, siendo las consecuencias del mismo orden que la acción, ninguna elección tiene más altura moral que la otra, ni más compromiso social, y si para alguien lo tiene, por gusto, preferencia, empatía, por cuestiones gregarias… En fin, será cuestión suya.
A partir de ahí cada uno puede sacar sus conclusiones y extender por simple dispersión estadística todas las posibilidades de elección, o adscribirse a ésas que están desarrolladas e incluso abaladas jurídicamente por una sentencia. Lo llamativo sobre un caso sería que no se produjera esta dispersión de elección o juicio en el universo estadístico, que es justamente lo que ha ocurrido curiosamente en éste de la Manada, en el que todos los estamentos sociales se han posicionado, han “creído”, y lo han hecho prácticamente del mismo modo.
Es decir, lo llamativo es que no se haya realizado este mínimo ejercicio de asepsia que he realizado, que es de limpieza de pensamiento, en ninguno de los citados estamentos, lo que es, sin duda, para análisis:
A-Me parece que ni uno sólo de los políticos ha dicho algo diferente de lo que se esperaba. Ya es raro (o no). No tocaba, no tocaba moverse en la foto. Como tantas veces, sobre todo en política, no se quiere la verdad, se busca un resultado. Ellos saben mejor que nadie cuando decir algo contrario a la opinión furibunda de la calle (de esa parte de la calle que se pone furibunda) no les va a reportar nada bueno, de modo que se guardan esas opiniones contrarias o dicen aquello tan socorrido de “dejemos que actúe la justicia” o, lo que es peor, se alinean con las tesis más populistas, plenas de demagogia u oportunismo, y de maniqueísmo interesado. Luchar contra el pensamiento único es un acto casi suicida.
Es decir, todos están de acuerdo en opinar, en sentenciar de forma sumarísima, y en hacerlo de forma condenatoria para la Manada. Todos sopesan las ventajas y las desventajas, y, sin tener por qué opinar, opinan, aun siendo legos, conformando una especie de linchamiento institucional, que es en lo que se convierte incluso la verdad cuando se aplica sobre nombres con caras, y se repite insistentemente, convirtiendo la libertad de expresión en difamación.
Ellos que no se muestran con rotundidad nada más que en lo que le interesa (siendo para lo demás sibilinos) se muestran con rotundidad en un caso en el que ni los jueces se han podido expresar con rotundidad (a través de su sentencia), y se muestran con rotundidad como lo hace la calle, y no con la modificación de las leyes que es como lo hacen los políticos, o mediante la introduciendo de elementos inteligentes al debate, esto es, poniendo de relieve la controversia que subyace, y que no terminamos de resolver.
Como sabemos, hasta el ministro de justicia de turno lanzó infundios contra el magistrado disidente, pero no sólo él, y no sólo eso, otros dicen aquello de “es una vergüenza que la justicia no actúe…”, y claro que lo es, y más vergüenza es que actúe por ese tipo de clamores. Lo primero puede dejar libre a un culpable, lo segundo puede hacer culpable a quien no lo era. Ya lo dije. Simplemente me parece vergonzoso.
Es vergonzoso, escandaloso, porque si una coge la sentencia enseguida se da cuenta de que el juez disidente no sólo hace un alegato en lo referente a la causa sino que hace una crítica a través del mismo, una denuncia de la poca altura jurídica encontrada en la sentencia mayoritaria, y se previene de ella a lo largo de todo su relato. Cuando un juez hace unas consideraciones previas en el fundamento del derecho se está dirigiendo a las partes, al objeto de contextualizar sus alegaciones o reprobaciones a dichas partes. En este caso la sentencia mayoritaria es una parte más, y las consideraciones previas van dirigidas principalmente a ella.
Las críticas fáciles criticaban que siendo un voto particular tuviera casi el doble de extensión que la sentencia mayoritaria como si eso fuera síntoma de algún tipo de empecinamiento insano cuando lo cierto es que la mitad de su relato lo ocupa en lo que acabo de citar (30 páginas), y la otra en ejemplificarlo, en ordenar de forma escrupulosa los sucesos y en poner punto por punto “las cosas en su sitio”, es decir, todas las cuestiones que la sentencia mayoritaria obvia, olvida o tergiversa. Dicho de otra forma, denuncia todas las cuestiones que desde su punto de vista razonado jurídicamente no se ajustan a derecho, que es tanto como decir todas las expresiones jurídicas de la sentencia mayoritaria que, tanto si están razonadas como si no, no lo hacen. En consecuencia está realizando una arriesgada denuncia de sus compañeros y, por ende, del sistema jurídico, que en ningún modo un político debería pasar por alto, mucho menos criticar a no ser que, como dije, realmente esto no le interese, le interese otras cosas, otros resultados.
B-El colectivo feminista por su parte no quiere la verdad de ese suceso, quiere, a través de él, la solución, el ajuste de los 1000 casos anuales de violación. Es decir, no le importa averiguar cómo de culpables son, para dictaminar, tan sólo entienden que al margen de los hechos (de las penetraciones) el comportamiento obedece a una conducta machista que quieren erradicar, sobre la que quieren dar un escarmiento… Un castigo ejemplar sobre el caso indistintamente de que este caso sea “el caso”.
Tal vez, también, como compensación a todas aquellas chicas a las que se les pidió demostrar la verdad o la verosimilitud de los hechos, a ésta se la pretender liberar de esto o de la exigencia de que dichos hechos sean congruentes.
Por esto estaban allí manifestándose sobre una sentencia que no había salido y declarándola inaceptable, al margen de sus términos, si no recogía la pena máxima.
El colectivo feminista no quiere la verdad de ese suceso, quiere, a través de él el auge y la normalización de una determinada subcultura sexista que ha pasado de la caza del violador a la caza del fornicador sin solución de continuidad, y de ahí a la del hombre blanco hetero, tal cual, como se desprende de algunas de sus actuaciones y de algunas de sus manifestaciones, o lo que es lo mismo, a un diseño social al margen de ese hombre blanco y hetero, y de todo lo que lo representa (que ya desarrollaré). Por esto estaba allí manifestándose también.
El feminismo ha hecho un envido a la grande (de ahí el apoyo incondicional al “yo sí te creo”), asociando su causa con ésta, su vulnerabilidad-indefensión general con la vulnerabilidad-indefensión de la mujer violada, siendo ésta la conexión la que ha quedado establecida de forma más o menos clara, más o menos subliminal pero requerida en los posicionamientos de todos los que por propia iniciativa u obligados se han tenido que posicionar, que quedaría refrendada con la aceptación o demostración de una de los elementos de esa conexión, de esa falsa tautología: la persona violada es indefensa/la persona violada es mujer/ luego la mujer es indefensa.
C- No obstante, entre todos los juicios sumarísimos el que me escandaliza es el realizado por los medios, incluso antes de saber una palabra del tema, antes de leer la sentencia, antes de poder calibrar la repercusiones. Y que aún siguen haciendo, permitiéndose los informadores juicios de valor, como si estuviera abierta la veda, y correlacionando una determinada opinión con la altura moral, social o incluso humana de quien la expresa. Particularmente vergonzosas las manifestaciones del aspirante a profesional que preguntaba al abogado defensor Agustín Martínez, y a renglón seguido, sin dejarle expresar, decía “aunque ya sé lo que me vas a decir”, y otras lindezas, dejando sobre patente un posicionamiento que nadie le pide y realizando un cuestionamiento moral, no intelectual, del caso. En tanto que otros se alinean con una sonrisa de satisfacción, como diciendo “yo soy también de ésos”, de ésos con conciencia pre-clara, diferenciándose de unos “otros” casi inexistentes, es decir, con un pronunciamiento innecesario porque el pronunciamiento contrario está hecho de silencio, cerrando filas frente a un hipotético e inexistente rival dialéctico.
Se ha tratado, diría conseguido, expresar o concentrar toda la repulsa hacia la violación, como concepto, en este caso, como si fuera asimilable, convirtiendo todo en un circo romano. La chusma baja el pulgar y ya está, a tomar por el culo.
Resulta que los medios, que analizan las escuchas de Villarejo hasta lo indecible, los papeles de Bárcenas hasta aburrir, el master de Cifuentes hasta la saciedad (y bien que está todo ello), controlando tiempos y movimientos para poner al descubierto las inconsistencias de su relato, y todo lo demás casos habidos y por haber, tienen la posibilidad de analizar cómo de fundamentadas están la sentencia y el voto particular, y no dicen media palabra. Aquí no tienen que indagar una verdad, aquí se la está sirviendo un juez en bandeja, y sin embargo no sacan ni un titular. Es decir, no tienen el más mínimo interés, la vocación natural de contrastar punto por punto lo que dice una sentencia de la otra. No digo una opinión suelta, digo un análisis como el que he citado al principio o una ponencia como ésta. No les interesa por qué dice el juez lo que dice, simplemente, molesta lo que dice. Les interesa el resultado (la sentencia), y el resultado ha resultado ser el que les interesa. Si hubiera sido otro, ya veríamos. También ha resultado ser el que interesa para quienes afirman que los medios están al servicio del Capital y de determinadas ideas. Aquí no se cuestiona, No se cuestiona cuando las ideas coinciden con las propias ideas.
Es tal la presión que ni siquiera los medios de derechas (tradicionalmente antifeministas) han encontrado el prurito, una razón para analizar, se han sentido acomplejados, involucrados en el discurso, esto es, incapaces de establecer el verdadero debate o darle el punto adecuado, por cuanto el debate lo han iniciado y amplificado otros, y con una finalidad. Alguien ha hecho las preguntas-trampa del tipo “¿Entonces tú estás de acuerdo en que cinco violadores estén en la calle?, y se la han tragado. Es decir, el feminismo ha asociado la iniquidad de una violación con esta supuesta violación, lo general con lo particular, y casi nadie ha sabido diferenciarlo, sacudirse el polvo de esa intencionada perversión semántica, ningún medio ha querido soportar no ya la crítica sino el trabajo que implica desmontar una afirmación y hacer frente a los cuestionamientos morales de los que se sintieran contrariados.
A duras penas algunas personas han podido levantar la voz para dar unas pinceladas en medio de tanto ruido. Sólo algunas han podido poner tímidamente objeciones…, principalmente mujeres (hay que decirlo) porque son las únicas que lo pueden hacer sin ser tachadas de pro-violadores o misóginas. Los hombres-periodistas que lo han hecho han sido o son declarados de este modo, algunos de ellos sin tener oportunidad de pronunciarse en condiciones en los medios importantes, como ha sido el caso del director de La Tribuna de Cartagena, Josele Sánchez, que ha liderado la disidencia y encabezado la contra-información, a riesgo de su integridad, poniendo sobre la mesa lo descabellado del asunto, las manipulaciones y las inconsistencias; las mismas que trataré de desarrollar, ampliar y desmenuzar aquí, para así poder contemplar el caso en una sola mirada, en toda su extensión y en todas sus vertientes, esto es, con los argumentos necesarios para decir lo que se quiere decir y no otros pillados a vuelo pluma y mal formulados que sólo sirven para alimentar ese pensamiento único.
Argumentos mal formulados como los expresados e incluso reiterados por Arcadi Espada, quien, a pesar de tener la oportunidad de explicarse, y a pesar de todo el dominio del lenguaje y de las ideas que se le presume, no entiende que hay que destacar las incoherencias y la asimetría, y no expresar nuevas incoherencias o cambiar una asimetría por otra (la suya), como ha hecho respecto a la cuestión de los videos. Y todo ello por no darse cuenta a efectos prácticos (y lo debería hacer sobradamente por los resultados) que el argumento de la “normalidad” pasa por encima del discurso nihilista sin despeinarse, que incluso le viene bien. La cuestión (a expensas de ser desarrollada convenientemente) no es “sacar videos de la víctima como se han sacado de los agresores”, la cuestión es cuestionar que sea víctima y, en consecuencia, cuestionar por qué se han sacado los de los supuestos agresores, y argumentar que lo mismo que se han sacado de forma indebida e intencionada los videos de los presuntos agresores para hacerlos parecer más agresores estamos en el derecho de conocer los videos de la presunta víctima para demostrar o poner de relieve que no lo es, y, en consecuencia, para quitarle un blindaje que no merece y que perjudica a terceros, tal como sostiene el director de La Tribuna, amenazando, por ello, con difundirlos. Parece lo mismo que lo primero, pero no lo es. Seguramente todavía se pueda decir mejor.
Más allá de esos efectos prácticos, la cuestión es comprender que cuando se intenta desmontar una mentira que está sustentada por todo un sistema –que todos sin entrar en detalle podríamos asumir– sólo sirve ser minuciosos y exactos. Porque esto va de esto, de hacer frente a toda una manipulación y un engaño que trasciende a la violación. La manipulación y el engaño están en hacer pensar que estamos tratando una violación o las violaciones, y no es cierto. Estamos tratando el caso, sólo este caso. Nada que decir, por tanto, de la aún más reciente violación múltiple de Alicante, que a buen seguro no va a necesitar que nadie la apuntale (como en tantas otras) para llevarla al término que le corresponda, que más que probablemente será –por serlo en el 99% de los casos– el que postula la denunciante: no estamos cuestionando las violaciones, estamos cuestionando una violación más que dudosa sobre la que determinados sectores quieren sacar rédito –hacer una determinada lectura–, y con la que se quiere implantar un pensamiento que propicie una cierta perspectiva social, transformaciones y, si llega el caso, cambio de paradigma.
Un caso dudoso, frente a ese 99% de fácil lectura, que obliga a ponerse de rodillas a determinadas instancias, a doblegarse, a no dictaminar sobre lo evidente (sobre lo evidente no tiene mérito) sino sobre lo no evidente o sobre algo en lo que se ponga de manifiesto el plus de presión social y mediática. Ése es el logro.
D-Ya ha habido diferentes casos de supuesta violación múltiple en los que finalmente se ha descubierto el engaño. En éste se han puesto tantas esperanzas por parte de casi todos los estamentos, ha habido una posicionamiento tan rotundo que si por manos de la providencia (o del demonio) la chica tuviera ahora la tentación de desdecirse, de seguro que alguien la frenaría para evitar el bochorno colectivo.
En realidad, para evitar ese bochorno una vez más: el reciente falso caso del camerino, resulto que la chica ya había puesto cinco denuncias falsas con anterioridad; el falso caso de la feria de Málaga tuvo un modo operandi similar al de San Fermín por cuanto se encontraron unas grabaciones (un vídeo y una foto) en las que no se apreciaba violencia de los cinco supuestos violadores (también cinco) sino todo lo contrario, y en el que la chica admitió ante la magistrada que todo había sucedido por el temor de que las imágenes del vídeo se hicieran públicas. Un caso en el que por cierto el feminismo salió a la calle para amplificarlo a través de los medios, aunque luego tuviera que recoger velas.
¿De verdad están todos tan seguros de que lo ocurrido es lo que se ha sentenciado y no esto que acabo de relatar? ¿O es sólo que lo quieren creer? A mí no me convence. A mí que me enseñaron eso de que “de lo que oigas no te creas la mitad, y de lo que veas ni la cuarta parte”, a no ser que lo que veas no se pueda sostener de otro modo. No me convence. La mitad y la cuarta parte es lo que hay que creerse cuando las cosas a la vista y a los oídos se presentan como ciertas, cuando no ocurre, como es el caso… Más aún si interviene el “miedo a” o el interés como motor del comportamiento.
La cuestión no es creer o no creer, la cuestión es que acusar, mantener la “creencia” sin la suficiente acreditación, puede llevar a gente inocente a la cárcel, lo que, como dije, es innoble, mezquino…, además de ser ventajista dado que existe una asimetría conceptual entre las partes, que además tiene su correlación legal en tanto en cuanto una denuncia falsa exitosa puede suponer 14 años de privación de libertad (más indemnizaciones) frente a la apertura de un expediente administrativo o irrelevancia procesal del caso contrario, como consecuencia más que probablemente de que la misma sólo se puede consignar en grado de tentativa (dado que una falsa denuncia que prospere es idéntica a una verdadera o tomada como tal), lo que la hace parecer más inocua.
Es decir, mientras que la denuncia falsa que no prospera lleva a los dos actores a una situación procesal prácticamente idéntica a la que tenían antes de ella, la que sí prospera (que es tomada como denuncia verdadera) lleva a cada uno de ellos a una situación muy diferente. Ésa es la asimetría. La asimetría está en que se toma en consideración el daño real de ambos casos (la violación sexual frente a la acusación falsa) y no el daño pretendido (la violación sexual frente a la violación personal). La asimetría está en que mientras que podemos distinguir entre violación sexual y el intento de violación, y ambos son punibles, no podemos distinguir lo propio para la violación personal, sólo podemos advertir el intento y además sale a precio de saldo.
Parece evidente que esto no debería ser así, y que lo mismo que la violación y los intentos de violación no salen ni deben salir gratis, los intentos de fastidiarle la vida al prójimo (toda ella, no sólo los 14 años), tampoco, y que, en consecuencia, lo mismo que se antoja justo que el autor de una agresión sexual pase 14 años o más en la cárcel, parece igualmente justo que pase un tiempo equivalente quien pretenda hacer pasar a otro injustamente 14 años en la cárcel, pudiendo entender, a efectos de su tipificación, que se está manipulando y perpetrando un secuestro (privación de libertad) a cargo del Estado, dado que además todo el encausamiento está sustentado en su testimonio, al que se le da una legitimidad superior: el valor testimonial de una autoridad. ¿A cómo se paga esto? ¿No parece lógico que el perjurio testimonial de una “autoridad” tenga un plus punitivo?
Existen comportamientos o hábitos sociales que obedecen al mismo patrón asimétrico y que lo resuelven finalmente. Cuando decimos por ejemplo que un conductor ha atropellado a un peatón, pensamos que el estado del conductor es culpable o no culpable, sin reparar en que además puede ser “la víctima” de la imprudencia del peatón. Aun sabiéndolo nos cuesta aceptarlo y tendemos a relativizar la culpa de la parte más vulnerable (el peatón) o asociar esa vulnerabilidad con la no culpabilidad, y, en consecuencia, a no grabar la consecuencias de su imprudencia (posibles lesiones) con otras cargas (indemnizaciones), de tal modo que en caso muy excepcionales se abre una causa contra el peatón (causante).
Si el peatón ha dañado un faro del coche lo asume el conductor (o su seguro), si ha abollado el vehículo con la colisión, posiblemente también, pero si como consecuencia del viraje provocado se atropella a tres personas (o al propio causante) y fallecen, la cosa cambia. En ese caso tendremos que ir al detalle. En este caso no hay vulnerables o no vulnerables, hay una ley, y hay culpables.
En el caso que nos ocupa, los hombres podemos asumir y asumimos de hecho la vulnerabilidad de la mujer, y damos por buenas algunas asimetrías que se producen en sociedad consecuencia de esta asunción, pero claro, una cosa es esto y otra muy distinta que ese trato preferente (pese a lo que se crea) se convierta en una barra libre, es decir, que todo lo que a la postre pueda terminar en conflicto se resuelva anteponiendo la vulnerabilidad, privacidad, etc., etc., a la verdad, estableciendo alguna suerte de impunidad y desequilibrio manifiesto, tal como ocurre en lo que nos ocupa.

2- Antes de entrar en el fondo del asunto (los hechos del caso, que quedarán para una segunda parte), y puesto que el contexto es judicial, hay que decir algo al respecto. Esto es, al respecto del ámbito judicial, del análisis de los hechos realizado en el mismo y, de forma más específica, de la en general deficiente autoridad de las sentencias jurídicas  (que ya postulamos en el trabajo anterior*).
*De hecho, esta parte del asunto de La Manada se puede tomar como un apéndice de ese trabajo anterior, como una ejemplificación de lo que allí se quería decir.
Hay que decirlo por ser a la postre uno más de los actores sociales que se han posicionado, que han “creído” de una determinada manera, el principal de ellos (por esto lo separo del resto). Hay que decirlo por ser, además, el que nos nutre de toda la información, el que realiza la primera interpretación y el que por ello se constituye en protagonista, en parte fundamental y cuestionable.
Las opiniones, incluso las que se expresan mediante una sentencia son opiniones, y lo son, antes, durante y después de establecer una sentencia firme, que no es sino otra opinión más, más o menos fundamentada, la que vale, pero una más. Una sentencia no es dogma de Fe. Tenemos que obedecerlas no creérnoslas necesariamente. Un juez además puede decir una cosa y otro la contraria (como ha sido el caso), o incluso decir, hacer o pretender barbaridades.
Esto viene al hilo también de tantos comentaristas asimilados por el sistema, que dicen, sobre personas públicas en casos públicos, que “no podemos decir nada de éste o aquél, porque no ha sido juzgado”. Y no es cierto, sí podemos decir. Algunas veces nuestro sentido es inferior al de la Justicia porque no tenemos todos los datos o la capacidad de detalle (para eso están o existen los tribunales), pero otras muchas veces es superior porque un determinado hecho, que la justicia desconsidera como prueba (no puede o no quiere admitirla), es decisivo sin embargo para el sentido común (del que hablaré). ¿Qué otra cosa se puede decir con tantos casos de corrupción que a duras penas se han abierto camino, y de tantas actuaciones cuasi-delictivas que han tenido el respaldo institucional sistemático? No es extraño, por tanto, lo que digo.
De todo ello se infiere que no tengo una gran confianza en la Justicia y sus jueces, esto es, en su capacidad de presentarse con los ojos vendados, ajena a las miradas y las presiones. Pero siendo esto cierto, también lo es que tengo más fe en una justicia en la que uno de los jueces discrepa de sus compañeros mediante un voto particular que en otra que no, porque da garantías, porque da una oportunidad a quien de otra forma no la tendría, porque expresa algo diferente, rompiendo además la unanimidad del criterio (no olvidemos que sobre tres jueces un voto discrepante es un voto de diferencia, es decir, como si hubiera un solo juez, con 3: 2-1=1).
A decir verdad, los jueces deberían hacer su voto particular siempre, por una cuestión elemental, la de que las defensas buenas la hacen los abogados caros, de modo que un voto particular de un juez puede ser la única voz con criterio que encuentre un enjuiciado o un denunciante, incluso la única voz legitimada para decir públicamente que un tal abogado u otro juez no ha hecho bien su trabajo, tal como postulamos que ha ocurrido para el caso que estamos tratando, y desarrollaremos.
Tengo más fe en una justicia en la que se discrepe de la voz mayoritaria (sentencia)  porque mediante la discrepancia se expondrá un punto de vista que puede ser una de dos cosas, o una sandez fácilmente contra-argumentable (no hay por qué preocuparse) o un argumento serio (y si es serio, es serio), que tendrán que recoger otras instancias, si verdaderamente quieren hacer justicia (cosa que tendrán más fácil por cuanto no es lo mismo adherirse a algo que plantearlo inicialmente).
En España hay unos 1000 casos de violación al año. Es más que probable que en muchos de ellos no se llegue a la sentencia apetecible o justa. Seguramente en algunos de ellos por una deficiente legislación, en otros por un deficiente juez, y en otros por un deficiente elemento probatorio. Respecto a la primera circunstancia se podrá y se tendrá que hacer las mejoras pertinentes (ésa es la funcionalidad política reclamada en el punto anterior). Lo segundo, que suele ir acompañado de lo último como circunstancia, se presta a todo, tal como desarrollé en el trabajo anterior mediante toda suerte de argumentos y un símil futbolístico: cuando la falta está sobre la línea del área, cabe todo, un árbitro dice penalti y otro no; que pone de manifiesto un comportamiento inaceptable del sistema jurídico. Es decir, es inaceptable que la verdad de las cosas sea tan elástica, y sea tan aleatorio o indeterminado obtener un dictamen justo. Es inaceptable que en el caso que nos ocupa haya dos sentencias tan dispares.
La cuestión capital está en saber o poder discernir cuando alguien disiente o eleva su criterio desde la honestidad personal o la profesionalidad y cuando lo hace por una cuestión de oportunidad, de afinidad o de ignorancia, esto es, diferenciar cuando se está eligiendo de forma interesada o no suficientemente diestra, dado que nos movemos o podemos mover en el campo de la percepción. Diferenciar y corregir.
La cuestión capital es establecer unos criterios que ayuden a discernir a la hora de sentenciar, y que hagan de esa sentencia algo fiscalizable, y establecer un órgano regulador que lo aplique (más allá del CGPJ), es decir, que dictamine cómo de objetiva es la percepción del juez.
La cuestión es establecer un patrón de decisión en los preliminares de la causa para su instrucción (supresión de prejuicios) así como una jerarquización de los hechos circunstanciales, una vez que no existen pruebas de cargo, para que hechos circunstanciales de menor entidad no anulen a los de mayor entidad, o que los efectos parezcan y aparezcan como causas de las verdaderas causas. Siendo éste, además, un modo de proceder que cuesta dinero al usuario por cuanto el quebranto de dicha jerarquización nos hace alargar los procesos y encarecerlos, además de apartarnos de la verdad jurídica.
La conversación o debate de ideas que se puede establecer entre una persona que se rige por un esquema, y otra que no, es un una conversación de besugos, aunque las dos sean jueces. En consecuencia, las sentencias que pueden llevar a efecto cada una de ellas, muy distintas, no sólo en el resultado sino en la forma de alcanzarlo. Hablé del sentido común, la jerarquización de los hechos circunstanciales es nuestro sentido común, la forma de que no sea el nuestro propiamente dicho (que puede ser diverso y maleable) sino uno estructurado desde la asepsia jurídica.

A- Todo esto que estoy diciendo, este espíritu, esta exigencia, es lo que uno encuentra, expresado mediante las leyes que lo abalan, en la sentencia del juez discordante, que trata de marcar la distancia entre lo que promulgan esas leyes y lo que se ha hecho en la sentencia mayoritaria o lo que han hecho cada uno de los actores que han participado en el caso, estableciendo la distancia, a su vez,  entre una forma de entender la justicia, rigurosa, y esa otra que se acomoda, de tal modo que cita, por ejemplo, la ley sobre “los juicios morales” y se refiere a las actuaciones particulares en el contexto de la misma, indicando quién y cómo no ha estado a la altura de la ley, en un ejercicio de limpieza profesional que ya me gustaría ver más a menudo.
No voy a transcribir todas las citas al respecto de estas deficiencias formales (lo formal como esencia de la jurisprudencia), sólo sí aquéllas en las que el Magistrado trata de llevar a su debido punto el valor testifical de la presunta víctima en el entorno que estamos tratando, definido, por ejemplo, por la STS núm. 263/2017, de 7 de abril.
En tal clase de supuestos, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero esto es algo que no puede admitirse. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. […]
Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Yo dije que la cuestión estaba en establecer unos criterios regulados jerárquicamente, pero no sólo establecer, sino respetar los existentes y en primer orden el de mayor jerarquía que es éste de la presunción de inocencia. Lo que sucede (los hechos) se aparta tanto de esta exigencia que el Juez disidente no tienen por menos que desgranarlo punto por punto como un rosario de barbaridades o de elementos que no pasan una prueba mínima de stress, que no voy a detallar dado que ya están sobradamente tratados en la red.
A pesar de todo hay algo que no está suficientemente destacado o puesto de relieve entre todo ese conjunto de discrepancias, y es lo que sigue. Un voto particular puede servir de debate y asimilarse por la lectura discrepante de un hecho o de dos, pero no por la lectura de infinidad de cuestiones que, además, atacan la esencia del principio de inocencia citado. Quiero decir que, al margen de ese rosario de elementos, el hecho de que un juez mediante el voto particular dude de la preservación del principio de inocencia debería haber dado lugar a la suspensión cautelar del juicio o declararlo nulo, así como el hecho (que va en la misma línea de razonamiento) de que ni siquiera partan de los mismos hechos probados. Y todo ello para, de acuerdo con la STS, darle ese carácter absoluto al principio de inocencia no sólo en esos elementos centrales sino en la interpretación de esos hechos centrales y su aceptación como tales. Con esto, cuando hay un juez debe ser el juez el que haga de fedatario de ese principio, pero cuando hay tres deben ser los tres, y una mayoría colegiada: los principios no admiten de mayorías escuetas. Pensemos, además, que si hubiese un jurado popular a éste habría que darle unos hechos probados, y no dos listas diferentes de hechos, lo que hace esta circunstancia del todo inadmisible. Tan inadmisible, por cierto, como que los hechos probados por la sentencia mayoritaria traten de cuestiones irrelevantes que no aportan nada al esclarecimiento y que dejan, en efecto, todo el peso de la sentencia en el testimonio, o tan inadmisible como que los pocos hechos relevantes y decisorios no se investiguen hasta las últimas consecuencias para no dejar todo el peso en dicho testimonio.
El Derecho no resta la posibilidad a la presunta víctima de declararse víctima a pesar de no tener la prueba de cargo (como en lo referido arriba) pero, dado que no la tiene, y fía lo sucedido a su declaración (en cierto sentido para estos supuestos vamos a “creer” o “no creer”), sí pide que la misma sea consistente, redonda, sin fisuras, y que aunque sea testimonial no quepan otra posibilidad en lo ocurrido, otra interpretación. Si hay otra posibilidad (la expuesta por los acusados) y nos decantamos por la de la denunciante estamos quebrantando la presunción de inocencia, es decir, dándole más peso a un testimonio que a otro sin que el primero alcance la categoría de incuestionable (como ha sido el caso). Además de todo lo dicho que justifica esta necesidad jurídica existe otra añadida que por sí sola es suficiente para justificar esta forma cautelosa de entender el testimonio de la presunta víctima y que radica en su posible condición de parte en el caso, esto es, de parte interesada, que puede hacer del testimonio una simple artimaña incontrastable.
Para ejemplificar todo esto podemos acordarnos de un suceso que ha estado en los medios y modificarlo para lo que se pretende. Estoy hablando de la chica que empuja a su amiga desde lo alto de un puente. Imaginemos que en vez de estar acompañadas están solas las dos amigas y sucede lo que sucedió, y luego denuncia a la amiga por haberla empujado. En este supuesto, dado que están solas, dado que la chica reconoce que cruzó la barandilla para tantear el salto, no importa lo que pensemos, lo que creamos o lo que “sepamos” porque todo, salvo el supuesto empujón, que estaría por demostrar, es congruente con un acto derivado de su propia iniciativa o con un resbalón. En consecuencia sólo hay dos testimonios, y a no ser que haya algún elemento adicional que invalide al de la amiga, por ejemplo un arañazo hecho en el momento de empujarla (que se podría también asociar al intento de evitar la caída) se tendría que dar por tan bueno a uno como al otro, y, siendo los dos iguales, tomar el de la amiga que está amparada por la presunción de inocencia. Vemos, sabiendo la realidad, que declarando inocente a la amiga nos estamos equivocando. Lo sabemos. Lo sabe la justicia que lo asume y lo prefiere así precisamente para no caer en lo contrario, porque no sabiéndolo de verdad también podría hacer ocurrido que se resbalara, o que la amiga le tocara el hombro y se asustara, o que saldara alguna cuenta pendiente mediante esa imputación.
En el caso de la Manada se está haciendo lo contrario, además sin pestañear. Es decir, precisamente todo lo manifestado por los integrantes de la Manada es coherente o se puede constatar con las cámaras en tanto que lo que dice la chica o no se corresponde con las cámaras o es confuso y difícilmente creíble. En este caso de la Manada existe algo más que una duda razonable respecto a la culpabilidad dado que los elementos inculpadores son prácticamente inexistentes y congruentes con otra interpretación de las cosas, habiendo sólo un elemento decisivo para fijar la responsabilidad que es la libre o no libre elección del acto, que además sólo se puede dilucidar con el testimonio de los afectados (siendo incluso el de la presunta víctima carente del mínimo aplomo). Lo normal es que el resto de los hechos den por bueno uno u otro testimonio respecto al elemento decisivo, y no al revés, es decir, que demos por bueno el elemento decisivo por el testimonio (difuso) de la presunta víctima y luego adaptemos los hechos a nuestra convicción, tal como sostiene el juez disidente que ha ocurrido y pasamos a presentar:
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Si leemos las sentencias del caso (léase sentencia y voto particular) se llega rápidamente a la conclusión de que una de ellas, la sentencia mayoritaria, está repleta de descripciones que no llevan a nada, es decir, que no concluyen en nada para sostener la culpabilidad, que las actuaciones que se describen se mueven en la ambigüedad respecto a la finalidad. Así por ejemplo se dice:
En cuanto a los sonidos, agudos y cortos, similares a gemidos o quejidos que se escuchan en el intervalo comprendido entre los segundos 00:02 a 00:07, no pueden identificarse con la experimentación de placer sexual por la denunciante, esto sonidos igualmente puede expresar dolor o pena y no apreciamos ningún signo que nos permita valorar, bienestar, sosiego, comodidad, goce o disfrute en la situación.
En efecto. No se llega a nada determinante mediante el relato porque no se puede llegar, porque lo que se aporta (los gemidos) pueden ser verdaderamente indistinguibles sobre todo en una mujer entre los del placer, y los del dolor. En los mismos términos inconcluyentes se expresa, por ejemplo, respecto al sostenimiento más o menos voluntario de la cabeza durante las felaciones y la actitud general del cuerpo, no pudiendo alcanzar tampoco un resultado puesto que hay quien puede gustar de tomarse la felación como quien se toma un polo de chocolate y hay quien simplemente le gusta ser follada en la boca y se queda inmóvil (así es la vida). Y respecto a la inmovilidad general, o la pasividad, tres cuartos de lo mismo, sobre todo si tomamos en consideración el nivel etílico de la chica, que en los chicos se traducía, según se describe en una mermada capacidad para alcanzar las erecciones. Vemos que no se puede llegar a nada concluyente y que si se llega se hace poniendo sobre la mesa mucho desconocimiento respecto a la normalidad y diversidad escénica en este tipo de relaciones.
Por cierto, que la imposibilidad de relacionar determinadas disposiciones corporales con la violencia no es algo que digo yo, o se argumenta desde el voto particular, sino que lo asume la sentencia mayoritaria por cuanto existe una sentencia al respecto del Tribunal Supremo, tal como se refiere.
En cuanto a la práctica sexual descrita en primer término, declara la jurisprudencia: “… El hecho de sujetar la cabeza (…), durante una felación, sin más datos, no puede equiparase a la violencia típica del delito de agresión sexual”, (STS. 2ª 411/2014 de 26 de mayo).
Lo que resulta inaudito es que se asuma esa sentencia para la sujeción dela cabeza y no se haga lo propio para “la posición entornada de los ojos”, por ejemplo, para establecer por extrapolación o esquematización que dicha posición no implica sumisión, y que muy contrariamente se apoye el fallo en cuestiones de esta especie. Es decir, resulta inaudito que no pudiendo llegar a nada concluyente por las cuestiones de primer orden (los hechos inexistentes) ni mediante el análisis gestual declarado en la STS. 2ª 411/2014 de 26 de mayo (2º orden), se llegue mediante el análisis de otros gestos que están tácitamente descartados por la sentencia. Inaudito y recurrible.
Otro tanto se puede decir de la actitud general del cuerpo que es informada por D. Alfonso Sanz Cid, desde su condición de Doctor en Medicina y Cirugía; Especialista y Máster en valoración del Daño Corporal y Peritaje Médico; Especialista en Psiquiatría; Perito en Psiquiatría Forense y Profesor titular del Máster en Psicopatología Legal y Forense de la Universidad Internacional de Cataluña, según refleja el juez disidente:
El único perito que ha trascendido el plano teórico general y ha emitido su opinión profesional acerca de […]las posibles reacciones que puede desplegar quien se enfrenta a un suceso traumático o muy estresante, descartaba dicha reacción en el concreto caso que enjuiciamos en razón a que las imágenes son incompatibles con una sumisión provocada por estrés agudo porque hay más actividad que pasividad […]no ve ninguna fuerza y sí movimientos sincronizados en varón y mujer, movimientos que no son de empuje del varón sobre ella, sino sincronizados y que requieren de una participación activa en la mujer.
Criterio profesional que es invalidado por la opinión mayoritaria. Cuestión que deja perplejo al juez disidente.
No puedo compartir el tratamiento que la sentencia mayoritaria da a su intervención pericial sobre el contenido de los videos que visionó, tratando de equiparar su función a este respecto con la de los agentes de la Policía Foral que realizaron una pericial técnica sobre su contenido.
Más allá de la endeble funcionalidad pericial de la Policial Foral, que acabo de citar, derivada de su comparativamente hablando exigua acreditación académica, el voto particular pone de manifiesto en su relato la deficiente propuesta de los peritos, el tono paternalista y subjetivo de los intervinientes hacia la presunta víctima y, en consecuencia, la diferente consideración a priori sobre las partes en la causa (la supuesta víctima y los demás), la diferente consideración emocional, que muy bien podría haber sido motivo de nulidad del proceso en virtud del quebranto del principio de justicia. Y que, por encima de otras consideraciones, pone de manifiesto la deficiente jerarquía de los hechos, sobre la que trata de llamar la atención en su relato el voto particular, cuando dice:
La continua reiteración por la sala mayoritaria de su no apreciación de “ningún signo en la denunciante que nos permita valorar, bienestar, sosiego, comodidad, goce o disfrute en la situación” no es sino un intento más de justificar aquello para lo que no se encuentra otra razón válida pues no es la mayor o menor satisfacción sexual de la mujer lo que determina el delito o la presencia, ausencia o calidad de su consentimiento, ni la ausencia de goce ha de traducirse necesariamente en presencia de sufrimiento imputable a otro.
Es decir, el juez disidente no sólo quiere esclarecer esta jerarquía sino que denuncia la ausencia de rigor de la sala mayoritaria por cuanto no hace lo propio y no distingue lo necesario de lo contingente respecto a lo que establece:
No puedo entender qué se pretende poniendo tanto énfasis en esa falta de goce o disfrute que dicen apreciar en la mujer
En realidad sí lo entiende, y lo hace diciendo que es “un intento más de justificar aquello para lo que no se encuentra otra razón válida”, es decir, tal como dijimos, partir de un presupuesto y justificarlo con aquello que lo valida y con aquello que no lo invalida, quedando para los acusados sólo lo que lo invalida. Eso, evidentemente, es parcialidad.
Cuestión de la que incluso él se previene cuando habla de la posible indistinción de los sonidos o la posible asociación de los mismos a regocijo, tan duramente criticada y manipulada:
No puedo interpretar en sus gestos, ni en sus palabras (en lo que me han resultado audibles) intención de burla, desprecio, humillación, mofa o jactancia de ninguna clase. Sí de una desinhibición total y explícitos actos sexuales en un ambiente de jolgorio y regocijo en todos ellos.
Indicando a reglón seguido que eso es lo que percibe pero que en ningún modo para él mismo es sintomático de nada:
Una relación sexual no puede calificarse como agresión o abuso en función de si la mujer (o el hombre) la disfruta o no físicamente. Es más, en función de las circunstancias que concurran puede llegar a darse una verdadera agresión sexual en la que, pese a todo, la mujer llegue a experimentar “excitación” o “placer” meramente físico en algún momento.
En lo que me parece un tratamiento exquisito, no sólo para este caso sino para todos aquéllos en los que se pretende enjuiciar los hechos desde otras perspectivas cargadas (esas sí) de machismo y no desde la libertad de los actos, tal como siempre ha promovido o demandado el feminismo por otra parte (salvo en este caso que doblando la intencionalidad original le resulta ventajoso).

B- En definitiva, tenemos dos sentencias de diferente calidad al margen de la conclusión final de las mismas. Esto es, sentencias de dos tipos diferentes, una que no establece una relación causa-efecto, y otra que, cuando menos, lo pretende, estableciendo en primer orden esas causas y los elementos espurios de las mismas.
Revalidar esta forma de hacer frente a la otra es revalidar un principio de justicia. El juez disidente no sólo está haciendo lo justo y necesario para llevar la verdad a su sitio sino para señalar en qué, quienes y de qué modo se está desviando una determinada sentencia de ese principio de justicia. Ya no puede hacer más, lo siguiente hubiera sido denunciar aquello que se sale de la mínima exigencia. ¿Tendría él que hacerlo? ¿No está para eso el CGPJ o las instancias superiores en el desarrollo de los procesos?
La pregunta podría ser también qué tipo de barbaridad judicial se tiene que hacer para que dichos estamentos actúen de oficio, y, de otra parte, si esos estamentos tienen criterios para saber cuándo lo que se dictamina es simplemente un desacierto, cuando ese desacierto es consecuencia de unos criterios (jerarquías) inadecuados, y cuando es prevaricación, ésa que convierte a una persona inocente en culpable, aunque sea la consecuencia de una simple desatención, de no ser todo lo pulcro y exigente que se precisa (y lo preciso que se exige). En último término la cuestión es cuántas de estas cosas son moduladas o cargadas de importancia extrajudicialmente.
Ya me referí en el trabajo anterior a los juicios de Nuremberg, y de forma particular a su versión cinematográfica, que nos ayuda a comprender por qué o de qué manera los actos de la vida son actos morales. El juez del film se podría haber preguntado a partir de qué momento la prevaricación deja de ser prevaricación y se convierte en fascismo. No lo hace, no de este modo, pero sin embargo lo responde: Auschwitz empezó cuando se declaró culpable al primer judío, sabiéndole inocente, empezó cuando alguien que estaba al lado miró para otro lado. No hay acto, por pequeño que sea, que esté libre de culpa, si no se produce de acuerdo a la ley o con un sentido interno que la trate de superar, de mejorar, esto es, que trate de alcanzar la verdad a la que esa ley no llega.
La única forma de que no tengamos que preguntarnos nunca esto es que respondamos verazmente a los cuestionamientos anteriores, destinados a diferenciar la desatención guiada, o incluso perversa, del desacierto circunstancial propio del ejercicio e impedir que uno y otro se confundan y convivan.
Yo, con las sentencias en la mano, no voy a resolver lo anterior, es decir no voy a encapsular jurídicamente el desacierto o a darle una categoría que habría que demostrar, entre otras cosas porque no me corresponde, pero más allá de esto porque entiendo, como ya dije, que cada persona, juez o no, cuando dictamina cree que hace lo mejor, que eleva la dignidad humana, que está lleno de verdad en alguno de los planos en los que la verdad se construye (como la de todos los que dicen “si te creo”), el plano que se elige y del que se es, el de nuestra estructura mental, que hace que ante un desacierto sólo se puede hablar (sin más argumentos ni pruebas) de falta de pericia o de ignorancia, de carencias personales y profesionales, incluso de compasión o empatía mal concebidas. Carencias y desaciertos que, lamentablemente, además de tener consecuencias directas, contribuyen a la invisibilización de determinadas perversiones que, en efecto, existen.
Perversiones que otros se encargan de categorizar asociando hechos con nombres y apellidos y poniendo de relieve la connivencia de los aparatos del Estado para encubrir quirúrgicamente el delito de determinadas personas y diluir su responsabilidad, que evidencia la existencia real de las cloacas del Estado y la cooperación necesaria de determinadas esferas políticas y jurídicas claves, esto es, que evidencia que junto a toda esa falta de pericia o ignorancia, convive la iniquidad (convive Auschwitz), una iniquidad sobre hechos tan monstruosos y de tan difícil encubrimiento (y a pesar de eso se lleva a cabo) que haría de esto que estamos tratando un asunto menor o algo que se puede apartar intencionadamente de la verdad sin despeinar a nadie, pero que por lo mismo nos obliga a preguntarnos si obedece a la misma dinámica, a la misma máxima de ese poder que no quiere la verdad, que sólo quiere administrarla, crearse un espacio de flexibilidad jurídica, de impunidad.
Casos como los que, por otra parte, se dan de forma masiva en EEUU (también con nombres y apellidos), que ponen de relieve que existe una degradación mórbida hasta ahora oculta y una relación muy estrecha entre ella y el acceso a determinado estatus o grado de influencia social (que lo retroalimenta) que, a su vez, tiene a su disposición todas las herramientas de impunidad jurídica a su alcance, y que ha costado la vida a numerosas personas que han tratado de correr el velo, como ha sido el caso de Ted Gunderson, exjefe de la Cía y experto durante su ejercicio en ritos satánicos acompañados de toda suerte de actividades pedófilas, que explican buena parte de los millones de niños desaparecidos cada año en el mundo.
Yo no voy a resolver esto, sólo voy a mostrar o evidenciar, mediante un par de apuntes, el fundamento de ese desacierto que radica básicamente en las posibilidades de establecer indebidamente un vínculo directo entre nuestro juicio moral (que puede estar adulterado) y el judicial, y que, como ya he dicho, representa (lo hace en el caso que tratamos y se puede generalizar) el sustrato necesario de todo lo anterior. Es ahí donde entra nuestra responsabilidad, la de no ser cómplices de comportamientos aparentemente liberadores que encierran algún tipo de felonía de orden superior, y es ahí, sobre todo, donde entra la de cualquier juez, que tiene que desprenderse necesariamente es su obligación de toda laxitud y de toda simpatía, diferenciarse y llenar de importancia su juicio, dado que la tiene más allá de lo que puede imaginar.
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Cada instancia jurídica es una oportunidad de facto de hacer esto. En lo que nos ocupa, ya llevamos dos sentencias, la primera que hemos desarrollado y ésta del TSJ de Navarra, que ha ratificado la sentencia anterior de la audiencia provincial por unanimidad (cinco magistrados), emitiendo dos de ellos un voto particular para que el delito fuera consignado como agresión y no como abuso, de tal guisa que todos ellos han quitado la razón al juez disidente o, por decirlo mejor, lo han ninguneado clamorosamente.
Aquí tenemos el primer apunte. Ir a un Tribunal Superior es, o debería ser, construir una verdad superior que contenga a las dos que pugnan. Eso exige construir la verdad superior con elementos de verdad, y esto último, responder al juez disidente en cada una de sus objeciones, puntualmente, desmontar su alegato desde la neutralidad ¿Se ha hecho eso? Más bien no. La justicia que no hace eso no es justicia. No es justicia porque, como veremos, está dispuesta para corroborar o no disputar lo alcanzado en la instancia previa salvo para errores formales de bulto, lo que facilita que se pueda alcanzar una unanimidad, en tanto que los hechos y los fundamentos quedan tal cual quedaron establecidos. Sólo añadir a esto, respecto a los votos particulares, que si ya la sentencia primera adolece de algo (deficiente relación causa-efecto) difícilmente un voto particular que se sustenta (ahonda) en ella puede superar esa deficiencia.
En línea con lo anterior y de acuerdo con todo lo visto, no estoy seguro, por otra parte, si la lucha entre estas dos sentencias (lejos de ser la lucha de dos dialécticas, y la prevalencia de una de ellas) no es la lucha entre la capacidad de establecer mentalmente una serie de caminos lógicos que van entrando en contradicción y definiéndose, y la incapacidad o el propósito de hacerlo, de lo que resulta que sentenciar como lo ha hecho el voto mayoritario (y su relato anodino) o superar esas dialécticas (como ha hecho el TSJ de Navarra) es sólo plasmar un pálpito:
No es verosímil que la víctima consintiera el maltrato y la vejación, la atmósfera opresiva y el prevalimiento de grupo en el que se desarrolla la acción criminal”
Un pálpito que, como observamos en la cita, está eximido de toda exigencia y de los requisitos mínimos de la lógica aplicada al lenguaje, la que nos ayuda a determinar si con el lenguaje decimos cosas ciertas y con sentido.
La frase parte de una premisa: que la víctima (presunta) en el momento del acto lo considere maltrato y vejación. En consecuencia, si lo considera así no es verosímil que lo consintiera, pero, ¿y si la premisa es otra? Pongamos el ejemplo de una práctica sexual masoquista. ¿Haríamos sobre ella la misma declaración? Indudablemente podríamos decir lo mismo si no sabemos la premisa (y equivocarnos igualmente) y nos recataríamos de decirlo sabiéndola, de lo que se deduce que lo que marca el carácter de la escena es esa premisa, que tendremos que establecer por otros medios.
Es inadmisible un lenguaje tan aparentemente categórico (para aparentar verdad) y a la vez tan poco riguroso. La falacia que acabo de exponer se puede expresar de otro modo:
“No es verosímil que la víctima consintiera”, parte de la idea de que la persona es víctima, que es precisamente lo que tratamos de demostrar (o aclarar). En consecuencia, “siendo víctima” es inverosímil que consintiera (cierto), falta por determinar si es víctima.  Falta por determinar lo indicado, a no ser que se asuma como víctima, esto es, se entienda ya determinado por ser declarada así por la primera sentencia, lo que implicaría la asunción de ese estatus por quienes lo tienen que determinar en segunda instancia, que implicaría, como dijimos, una falta de neutralidad.
Es decir, estamos construyendo una sentencia (frase) con dos ideas preconcebidas, ergo estamos construyendo una sentencia (jurídica) con ideas preconcebidas, que es por otra parte lo que ha estado denunciando el juez disidente mediante su voto particular, y es donde está el quid de la cuestión y, yendo más allá, el de la historia del ser humano en estas lides.
La forma de salir de este bucle es atenernos a los hechos, que nos expresemos a través de ellos y no de frases rimbombantes que esconden este tipo de gazapos. La forma es establecer jerarquías entre ellos, y dejar a esa estructura jerárquica todo el peso de la decisión, y no, a nuestro parecer de las cosas.
Lo peor del asunto es que esta contestación inverosímil es la que se da (punto quinto de los fundamentos del derecho) a la cuestión capital de la defensa, expresada en el punto anterior (cuarto), en donde se trata de impugnar la declaración de la denunciante como prueba de cargo. Lo siguiente peor es que esa contestación inverosímil se fundamenta en que “consideramos su testimonio seguro y convincente”, en que “manifestaciones de la denunciante, sobre la dirección que tomaron a su iniciativa se muestran a nuestro entender creíbles y verosímiles”, en que “no está probado que prestara expresamente su consentimiento a unas relaciones sexuales”, en tanto que “la afirmación de que quería evitar la publicidad de los vídeos o de estar despechada son meras elucubraciones carentes de apoyo alguno probatorio”.
Es decir, que la declaración de ella tiene que ser simplemente coherente (lo válido), o no refutado (lo no invalidado), y la de ellos tiene que venir acompañada de elementos de refutación (lo no validado). Blanco y en botella. Esto es dejar al lado de la acusación todo lo que no sea demostrable. Esto es la presunción de inocencia al revés.
Luego, se alega (como ya anticipamos) que “Este Tribunal Superior no está llamado a valorar de nuevo el testimonio acusatorio, sino a ponderar si las conclusiones de instancia se revelasen absurdas, ilógicas o arbitrarias, o contradichas por elementos fehacientes que evidencien la mendacidad del testimonio”.
Las preguntas son claras a tenor del último párrafo: ¿No es suficiente arbitrariedad la inversión de la presunción de inocencia? ¿No es ilógico que quien a lo mejor no ha hecho nada tenga que demostrar que no ha hecho nada sin que exista más elemento probatorio que el testimonio de la denunciante, esto es, de alguien que es parte (¿interesada?) en el proceso? ¿Y con ello, no son absurdas por arriesgadas las conclusiones que no disponen de un solo elemento de cargo más allá del testimonio (excluidas las de primer orden y las de segundo)?
Cuando partimos de unas premisas equivocadas, ambiguas, cuando pintamos la línea ancha, todo cabe. Con cuatro hechos puntuales o eventos podemos establecer una docena de relatos diferentes que pasen por esos cuatro puntos, y ninguno ser cierto. Así se desarrollan las historias en los libros de intriga para confundir, para atrapar la atención. Todas las historias son plausibles hasta que no se encuentra el fallo. Aquí no se ha encontrado el fallo en ningún relato, y, puestos a decir, en el de la chica. Sin embargo se ha cogido la historia contada por ella y se ha aplicado el principio de indecibilidad (que ya explique), esto, es el de la imposibilidad de decir lo contrario de lo que se afirma con más rotundidad, lo que lleva a la inhibición, a la solución fácil, a la indefensión.
Nuestra justicia está basada en buena medida en ese principio, y nuestro sistema judicial en la incapacidad o la falta de voluntad (¿interesada?) de superarlo. Tenemos por tanto dos tipos de justicia o, por decirlo mejor, una, porque la primera da lugar a una justicia que no es justicia, que es injusta, dado que, partiendo de las consideraciones previas se puede llegar a cualquier conclusión, a la fácil. Conclusión que además es difícilmente cuestionable y difícilmente revocable (indecibilidad) al carecer de fundamento lógico o una sintaxis gramatical apropiada (como hemos visto), y que, por tanto, permite todo tipo de adulteraciones, interesadas o no.
Revalidar esta forma de hacer justicia es perpetuarnos en lo mismo, en lo de siempre, en lo que siempre ha hecho que determinados sectores de la sociedad no puedan llegar a verse resarcidos judicialmente porque la verdad judicial no se construye de elementos de verdad sino de coyunturas que unas veces pueden favorecer y otras muchas perjudicar, las mismas coyunturas que han hecho que durante tanto tiempo la justicia no fuera justa en un caso de violación a pesar de ir con la verdad en una mano y las bragas en la otra. ¿Queremos eso? ¿Queremos lo contrario? Querer lo contrario parece que es lo justo, pero que sepamos que lo contrario no es lo mismo aplicado a otros.

                                                         Continuará…



sábado, 4 de mayo de 2019

EL IMPUESTO HIPOTECARIO Y LA JUDICATURA


EL IMPUESTO HIPOTECARIO Y LA JUDICATURA

EL LIBRO DE LOS CAMBIOS (Capítulo 3)

                                                             (total capítulos editados, aquí)

(1) Podría haber seguido desarrollando el trabajo anterior con la cuestión de la judicatura sin solución de continuidad porque que una vez que hemos enfrentado los Mandatos a la regulación jurídica parece lógico hablar a renglón seguido de todo lo que conlleva o implica esa regulación jurídica, de todo lo malo. Lo haré ahora, y lo haré apoyándome fundamentalmente en un caso tan reciente y conocido como el de la sentencia sobre las hipotecas, ya mencionado, o, dicho más exactamente, el follón liado por la Sala del Tribunal Supremo a cargo de la misma, por el que ha quedado en entredicho la independencia del citado Tribunal, que es tanto como decir de toda la Judicatura.
No es que el caso empañe a toda ella, que también, es que se ha puesto de manifiesto que toda ella podría estar (está) empañada de las mismas cosas, de tal modo que cuando aparece un caso aparece de acuerdo a toda una sintomática, a toda una dinámica interna de funcionamiento, y a unos modos pocos conocidos de elevar la verdad jurídica; lo mismo que si vemos una pompa en el agua que está en el fuego sabemos que obedece a toda la dinámica interior del caldero aunque no sepamos describir esa dinámica, aunque sobre esa dinámica sólo tengamos desconocimiento.
Amparándose en ese desconocimiento, en los casos de corrupción se ha dicho con el mayor cinismo, uno tras otro, que “es una persona”, que “no es generalizado”, cuando la realidad es que es un sistema, un modo operandi, una forma de relacionarse determinados ámbitos sociales con otros para alcanzar los fines, y todos ellos con la administración como uno más, por hecho o por derecho, según se desprende de todos las tramas conocidas. Lo hemos visto en mil y una maniobras, incluso de la Fiscalía del Estado, de dudoso pedigrí. En cómo esta Fiscalía atiende o se hace eco al primer compás sobre algunas cuestiones y cómo en otras sólo se dan por enterados con el clamor popular (o ni eso), o que incluso pervierte su función, como en el caso de la Infanta, diga lo que diga el fiscal Horrach: lo diga él o San Pito Pato. Lo hemos visto y lo sabemos, pero no podemos señalarlo con el dedo sin tener los datos. Y no podemos porque toda esta práctica se suele rodear de una aureola de honorabilidad y secretismo que la hace prácticamente insondable, inexpugnable, como lo ha sido hasta ahora el 3% y toda la trama Pujol, y lo seguirá siendo a no ser que alguien con las manos verdaderamente limpias y suficientemente blindado dé un paso al frente. O lo dé aun sin estar blindado, como ha sido el caso de las personas gracias a la cuales se ha destapado toda la trama Gürtel. Personas que han sido defenestradas, como Ana garrido Ramos (funcionaria del ayuntamiento de Boadilla del Monte) o incluso enjuiciadas, como José Luis Peñas Domingo (exconcejal del PP de Majadahonda). Personas con las que la sociedad, de forma general, está en deuda, y a las que se les debería haber dado reconocimiento y amparo (y todavía hoy) como se le debe dar a toda persona dispuesta a escarbar en la mierda para echarla a un lado y sacar a la luz al delincuente que se esconde en ella.
Esto que ocurre no es una cuestión casual o producto de la mala suerte sino que obedece a una forma de proceder sistémica, a la forma de entenderse el Poder a sí mismo, a la forma de defenderse cuando ese Poder o las personas que lo representan se sienten atacadas, a la forma de represaliar cuando se supera algún cortafuego. También obedece al simple uso de las posibilidades jurídicas o lo regulado como marco de actuación, por cuanto incluso el reconocimiento del derecho no lo es tanto en virtud de la asimetría establecida entre las partes o la que se establece entre la evaluación del daño y su indemnización o restitución, como sucede por ejemplo en las sanciones a las eléctricas monopolios en general por prácticas desleales. O como sucede respecto a la denuncia de los usos y abusos en el ámbito laboral, tales como la ampliación no retribuida e injustificada de las jornadas laborales, y las consecuencias que las mismas tienen para el trabajador, en forma de pérdida de empleo, frente a posible sanción de la otra parte, que omite el fondo (social) de la cuestión.
¿Por qué no adaptamos la legislación a esas formas de vulnerabilidad, y se protege, tal como se hace con otras? Una ley de protección de testigos-afectados que vaya más allá de la protección de sus vidas y garantice todo eso que no estando garantizado hacen de la vida un infierno y de la persona, una víctima propiciatoria, un pertinente chivo expiatorio a la luz de las partes, si es que no lo es a la luz pública. Una ley que equilibre la fuerza que tiene uno con la que tiene y sabe que tiene el otro, con la que puede utilizar y sabe que puede utilizar ese otro.
Vemos que no es sólo que sabemos que esto ocurre, y ocurra, es que esto está diseñado para que ocurra, por eso ocurre, porque difícilmente se puede luchar contra algo (la asimetría, por ejemplo) que deriva de un diseño, que sólo se rompe (y rompe esa asimetría) ante casos flagrante y en según qué órdenes (no en el de los Bancos, por ejemplo). Está diseñado además para que no haya trasparencia y se haga casi imposible el rastreo del delito y su comprobación. Esto es lo que sucede por ejemplo respecto a la procedencia de las fortunas, y de forma particular la de los políticos. Después de muchos años se ha conseguido que los altos cargos políticos declaren su patrimonio (expuestos a valor catastral y no el de mercado), pero no por ello que tengan que demostrar de dónde les viene, tal como sucede en otros países. De tal modo que en esta última hornada hay quien ha multiplicado por cuatro su patrimonio, y tan campantes todos. Todos son muy listos, son tan listos que son capaces de multiplicar su hacienda por cuatro mientras desempeñan un cargo público de la máxima responsabilidad y exigencia, tan listos que les sobra el tiempo para esto y para escribir libros. Tan listos que después de haber cobrado durante unos años un sueldo discreto luego son capaces de hacerse, y pagarse con sus ahorros, casas de dos millones de euros, poniéndose de manifiesto al tiempo que el beneficio monetario del cargo no viene representado sólo por su asignación económica directa. Tan listos que tendrían que vivir del aire para afrontar con su sueldo las cargas económicas que les representa y que se suman a la del propio ejercicio público.
A pesar de ser tan listos no nos engañan, porque ellos puede que sean muy listos, pero nosotros no somos tontos. Y suponiendo que somos tontos y que ellos dicen la verdad, como dicen que la dicen, da igual, porque somos tan tontos que no les creemos, como no creímos a Pujol cuando escondía la mirada junto a su desvergüenza, queriendo presentarse así como mesurado, ni creímos a Zaplana ni sus aires de circunspecto mayordomo, ni creemos al superviviente Mas y sus supuestos de defensa tan absurdos y esquivos como los de su valedor. Cómo no creemos a tantos que, sumando actividades lucrativas de diversa índole, ya sean inversiones, fundaciones o derechos de edición, convierten la política en una rampa de lanzamiento o trampolín de relevancia social y de popularidad, en una oportunidad de aparente legitimidad.
No nos engañan, y a pesar de eso no lo podemos decir, sólo rezar para que la suerte nos brinde una oportunidad de descubrir alguna cuestión colateral (ya sean los papeles de Panamá o el recibo de una compra) que justifique la sana vocación de saber o de descubrir el engaño, aunque finalmente, a pesar de esa suerte se haga casi imposible el enjuiciamiento, porque finalmente el que tiene que acusar no acuse, el que tiene que instruir no instruya (lo guarde en un cajón) o lo haga a cámara lenta. Ésa es la segunda parte de todo esto. Todos en la Magistratura se entregan a la tarea con reservas porque saben del diseño, porque saben que tienen poco que ganar y mucho que perder, y porque saben que si finalmente es encausado lo será con todas las salvaguardas procesales posibles y habidas para una causa, elevadas a la n-sima potencia, convertidas en el late motiv de la causa misma, que incluso se vuelven en su contra: alguien mueve los resortes y les pone una cruz, y son olvidados, trasladados…, eliminados profesional, moral o mediáticamente. Sirvan de ejemplo el caso de los jueces Baltasar Garzón, Elpidio silva, y otros, que son ejemplos de jueces inhabilitados y sentenciados por prevaricación como consecuencia, la más de las veces, de las escasas posibilidades de instruir de forma cabal y sin extralimitarse unos determinados delitos que están deficientemente tipificados, y de hacerlo sobre sujetos blindados. La dinámica social para estos estamentos es análoga realmente a la de esos juegos de rol en los que hay casillas en las que uno está protegido, que llamamos “casa”, pero que sólo algunos la alcanzan; o esos otros juegos en los que tienen “otra vida”, una vida extra, un perdón o indulto, como el de la amnistía fiscal o ése que se da en el Consejo de Ministros.
Un raterillo que roba no tiene “casa”, con él no hay necesidad de extralimitarse en la instrucción porque todo está tipificado. Como no hay necesidad no se hace. Ni hay necesidad de revocar a los jueces, ni de establecer procesos judiciales contra ellos.
La noticia no debería ser que un juez es encausado, la noticia es que no siéndolo casi en absoluto (paradójicamente) de pronto lo sea por cinco causas diferentes, y que lo sea como consecuencia de estar en medio de un proceso de naturaleza política. La noticia debería ser el empleo de esa contra-ofensiva para preservar las fisuras judiciales y neutralizar las actuaciones que tratan de desenmascararlas o hacerlas insuficientes, tratando de perpetuar, en definitiva, un sistema judicial imperfecto establecido a modo de acuerdo tácito ventajoso, y vía de escape, para unas partes privilegiadas de la sociedad. De hecho gran parte de lo que pasa respecto a los grandes temas, incluido lo de Cataluña se debe a esto. Gran parte de lo que pasa es que en esos temas, en los que incluso una legislación escrupulosa puede ser insuficiente (se precisarían principios de verdad), se deambula con un marco jurídico ambiguo establecido ex profeso.
Ni los medios que atizan y azuzan hasta el hartazgo con determinadas cuestiones, hablan de esas otras, estableciéndose unas líneas rojas que no permiten que la sociedad fluya a espacios sociales higiénicos. No hablan por lo que (les) representa económicamente, como es la exigua contribución de la Banca al erario público (los bancos están metidos en los medios), o porque políticamente no quieren hablar, esto es, destacar algo contrario a sus posicionamientos políticos, o porque se abriría la caja de Pandora, como se abriría si por ejemplo a cargo del 3% se preguntasen insistentemente qué está pasando con el caso, quién lo tiene dormido.
Caja de Pandora que nos llevaría al planteamiento inicial respecto de la justicia, a su cuestionamiento, a analizar cómo convive esa justicia que por querer ser justicia (justa) acomete farragosos e ímprobos procedimientos, y es examinada con lupa y acusada, con esa otra que no es acusada de nada o que incluso participa por activa o por pasiva de decisiones que van más allá de sus competencias y compromisos sociales y jurídicos, o que simplemente no es justa para el común de los mortales por un sinfín de deficiencias que se perpetúan para ese fin.
(2) Todo esto que ocurre ya lo sabemos en realidad sobradamente, como sabemos tantas cosas, como sabemos todo lo que ocurre desde antaño en el seno de la Iglesia en lo referido a los abusos, como sabemos lo que ocurre en el ámbito docente o en lo laboral a otros efectos, esto es, a otras formas de abuso, de impunidad o acomodación perniciosa, de camuflaje, y de silencio (nuestro silencio), y consecuentemente a otras formas de ser, de ser políticos, esto es, ladinos, listos, muy listos, demasiado listos.
Este debate va en realidad y esencialmente a lo que somos y lo que hacemos en la vida, principalmente cuando ocupamos una posición de poder que tiene repercusiones sobre los demás: políticos, y jueces sobre todo, como última salvaguarda de la dignidad colectiva. Aunque no sólo ellos: pensemos que hay dos formas de estar en el mundo, uno haciendo eso que eleva o intenta elevar nuestra categoría como seres humanos y esa otra que la baja. Luego podemos decir “yo no he hecho nada malo”, y es que lo que se hace de bueno y de malo en la vida son estas pequeñas cosas, las cosas que ponen freno a la infamia o aquéllas que las contemplan sin pestañear o le dan cobertura. Es así de sencillo.
Como estamos hablando del poder judicial nos centraremos en él, y sobre él relatar algo a propósito de lo anterior que para mí es recurrente. Se trata de la película “¿Vencedores o vencidos?”. Era sobre los juicios de Nuremberg, al término de la segunda guerra mundial. Spencer Tracy, le decía a Burt Lancaster algo así como: Auschwitz empezó cuando se declaró culpable al primer judío, sabiéndole inocente. Anteriormente Burt había querido minimizar y limitar la responsabilidad, su responsabilidad, en el sentido contrario: yo sólo condené a un hombre; pero Spenser le había dicho las palabras justas, en todos los sentidos: los actos tienen una responsabilidad intrínseca aunque no acaben en Auschwitz. La responsabilidad es saltarse la ley, lo triste y lamentable es hacerlo por encargo, o por miedo, por falta de discernimiento o víctima de la embriaguez colectiva.
Todos los actos son actos morales. El ejemplo viene particularmente bien (aunque no es privativo de la jurisprudencia) porque es un ejemplo de jueces y de juicios de las cosas y estamos hablando precisamente de eso: del juicio de las cosas y de cómo se puede alterar, precisamente, alterando la legalidad o incluso la legitimidad.
Con la cuestión de las hipotecas y con otras cuestiones no se quebrantan principios fundamentales, pero el hecho es el mismo. La justicia es el último recurso y los jueces los únicos que pueden o deben actuar sin condicionantes, que tienen las manos limpias (o deben tenerlas) para hacerlo, y con la autoridad y la independencia social, económica y moral.
Los jueces son los encargados de impartir justicia, los encargados (y obligados por ello) de elevar la altura social a través de la neutralización de los conflictos o la lucha de intereses, que es tanto como impedir que el interés vaya más allá de lo que le es preceptivo, en tanto somos capaces de asumir como individuos ese desapego de forma natural.
Los jueces hacen esto bien a través de las leyes, bien a través del reconocimiento de la legitimidad, esto es, de una realidad superior o implícita que no está regulada pero que debería estarlo, y que muy probablemente pudiera estarlo a partir de su sentencia (decimos la misma es jurisprudencia). Incluso hacen esto mediante el reconocimiento de una legitimidad que va en contra de la ley, y que por esto mismo obliga a cuestionarla, a aplicarla con cautela o reformarla. ¿Qué hace el juez en ese caso sino reconocer un principio de verdad? En efecto, es esto en esencia: no estando la verdad jurídica recogida en la ley, el juez atiende al espíritu de la ley o incluso supera ese espíritu, por depuración, de acuerdo a la altura de los tiempos.
Esta es la forma habitual de actuación que, expresado de forma esquemática, podríamos enumerar como:
La superación de la ley mediante una legitimidad que no crea conflicto con el sentir general, y que de algún modo la sociedad asume porque ya lo hacía tácitamente (se preserva la legitimidad).
La superación de la ley mediante una legitimidad ad hoc que busca preservar algo que podría ser principio de verdad, o encuadrarse como tal, pero que no lo es o no está reconocido como tal (se crea la legitimidad).
Aplicación de la ley sin más, bien porque sea suficiente o porque no siéndolo se aplique de forma reglamentista, atendiendo a la letra, viéndonos obligados a cambiar esa letra mediante las transformaciones legislativas (se preserva la legalidad).
Aunque no siempre es así, y por esto se pueden dar el siguiente supuesto:
Contravenir la ley o violentarla, o incluso violentar su espíritu, lo que precisa recurrir a una interpretación jurídica elástica, es decir, camuflar este propósito mediante la propia ley, si es que no se hace a las bravas mediante una falsa legitimidad.
Esto último que podría parecer algo exótico dentro del poder judicial no lo es tanto. ¿Qué es un juez que toma esa cuarta opción? Pues un individuo integrado en el sistema, que tiene su parecer sobre las cosas, y practica su acomodación personal o política a ellas (en el sentido que ya hemos referido y que es común a la mayoría de los mortales), que un día se hace juez, pero sigue siendo político en los mismos términos que hemos hablado, la de la acomodación del parecer propio que, además, resulta prácticamente invulnerable por toda una serie de mecanismos que le desligan del error o la omisión.
Cuando ocurre esto y decimos aquello de “respeto la decisión el poder judicial” estamos acatando o incluso respetando lo que puede ser una decisión desacertada o estamos haciendo lo propio sobre una que, acertada o no, no tiene rigor o más peso jurídico que la contraria, al margen de que luego pueda ser recurrible o precisamente por esto: los hechos dan para decir una cosa u otra, sólo hay que guiarlos. Esta falta de rigor es la que hace parecer que la justicia es un cachondeo o que toma a cachondeo a las personas que ponen toda su fe en ella. Llevándolo a términos futbolísticos que entiende mucha gente, sobre una falta que comienza antes de la línea del área y que concluye dentro de ella, hay quien puede sentenciar lo primero que se le ocurra sabiendo que cualquier decisión se acatará y que no será  más objeto de crítica que la decisión contraria; y hay quien con la misma salvaguarda  tenderá a tomar un juicio u otro en función de que sea en el campo del Barcelona o del Madrid, y ocurra en su área o la del visitante, y también en función de quien sea ese equipo visitante
Dicho en los términos que estamos hablando, cuando no importa el caso se puede echar una moneda al aire para decidir, y, cuando sí, se puede orientar el criterio-sentencia en la dirección que se quiera y arrogarse la verdad, porque la situación lo permite (siempre hay algo que lo justifica) sin que haya o pueda haber un clamor contra el juez que está preservado por su figura de “juez”, y de un supuesto principio de indecibilidad, esto es, de imposibilidad de expresar con más rotundidad, y con los elementos de que se dispone, lo contrario de lo expresado en el dicha sentencia, que puede llegar a ser o tomar así la forma de “mentira o error irrebatible”, que se envuelve, además, de una importancia que no tiene mediante el mecanismo de la demora, esto es, del largo y supuestamente trascendente sopesar.
La demora es reflexión, la toga es una sotana y la decisión, una pretendida comunicación con Dios, que le da al asunto, a golpe de parafernalia sacramental, un respeto eclesiástico que no se corresponden con la frivolidad e incluso inmoralidad de las actuaciones, que muy bien pueden derivar de un prejuicio (que se lo digan a María José), que luego, pasado el tiempo, puede tomar forma jurídica (consagrarse) en el acto de sentenciar, mediante la incorporación preceptiva de los hechos que la amparen o la hagan plausible. Cuando digo prejuicio lo digo tanto por incorporación de juicios de valor o tendenciosos (los medios en el caso citado se han centrado en la actitud machista), como por la consideración anterior (pre-juicio) a la consideración-disposición de todos los elementos de juicio, que es aún más relevante o más destacable en un juez por cuanto es contrario a lo que se le encomienda, al acto único de dictar sentencia (una única), y  a toda la liturgia que lo acompaña, destinada precisamente a elevarse por encima de lo humano, esto es, de las otras formas de prejuicio citadas.
Se reviste de tanta importancia, es tanto el peso o influjo de esa parafernalia, que ya antes de obtener una sentencia hay quien dice que “no se puede decir nada del caso”  invalidando la posibilidad de emitir un juicio sopesado fuera del ámbito judicial, como si los juicios de las cosas no se pudieran realizar al margen de la regulación jurídica de los elementos, esto es, como si sólo fuera practicable mediante su conocimiento exhaustivo y sólo siendo juez. Cuando la realidad es se puede llegar a una verdad más acertada desde el sentido común no condicionado, ése  que se da cuenta de que “lo que es, es, y es imposible que no sea” por mucho que se maquille, ése que distingue la importancia jerárquica de los elementos y advierte rápidamente los que son fraudulentos o contaminantes (cuestión que abordaré sobre un caso práctico y real en el próximo trabajo), y los suprime: la verdad no tiene nada más que un camino.
(3) Luego, una vez que se emite la sentencia, y siendo ésta contraria a alguna suerte de evidencia, en ese acatarla y respetarla se dice todo lo más que “el juez no ha sido objetivo o independiente”, como si ésa fuera la única posibilidad o remedio a nuestra desazón, y como si fuera nuestra única capacidad de análisis o de actuación. Y no es cierto que sea el único remedio, aunque lo parezca en virtud del escaso número de jueces enjuiciados, y del pobre cuestionamiento social, por el que –como ya dije respecto a los políticos (Crítica de la razón social) y se puede generalizar ahora–, mientras que una limpiadora da explicaciones cuando se olvida limpiar un wáter, las clases dirigentes (las que deciden cosas importantes) eluden cualquier responsabilidad de sus actos, que se presentan así como un ejercicio de inspiración no fiscalizable, como un producto intelectual sin más, cuando lo cierto es que no lo es, que no es nuestra única capacidad de actuación, y que sí que hay formas de ver hasta qué punto la arbitrariedad o la falta de cuidado ha jugado un papel importante en una sentencia, esto es, hasta qué punto existe una deficitaria correlación entre la sentencia y la ley… Formas de superar la plausibilidad de la sentencia como condición suficiente, la indefensión que se establece, precisamente, frente al aparato de justicia, y la tolerancia a sus excesos, a su mediocridad, a su falta de rigor jurídico o exigencia para con los ciudadanos. En efecto:
En primer orden mediante la trasposición de aquello que se sentencia, o que incluso se demanda, al lenguaje del vulgo, con el fin de evidenciar que la interpretación es algo más que un corta-pega y que se ha llegado a la comprensión de lo expuesto por las partes en sus alegatos o en el juicio oral, particularmente importante y reseñable cuando lo expuesto por las partes se acompaña de razonamientos o argumentos clave que son obviados o excluidos sin saber a qué obedece, si es fruto del ninguneo instrumental, de la incapacidad comprensiva o de la pereza, pero que, sea por la razón que sea, ponen en evidencia la nula capacidad/voluntad de diferenciar lo capital de lo accesorio y, en consecuencia, de alcanzar verdad.
En segundo orden, mediante la sentencia de las instancias superiores (con varios jueces) que además de resolver, deja en evidencia –en función de la unanimidad– el desacierto de los magistrados de las instancias inferiores (coeficiente de acierto), adscritos normalmente a juzgados de primera instancia en los que el denunciado es un parroquiano y tiene, en consecuencia, una posible notoriedad en ese círculo social.
En tercer orden, mediante una crítica de las motivaciones, y, de forma muy particular, de ese supuesto principio de indecibilidad que se sustenta en la ausencia de los elementos pertinentes de decisión, y que se supera o corrige bien mediante algún elemento adicional de decisión (tal como ocurre con la indecibilidad de un marco axiomático matemático –que también existe– y la incorporación de un nuevo axioma-principio al mismo) bien mediante la supresión de elementos en conflicto, que quedarían sobradamente identificados a través de un simple flujograma lógico, y que son consecuencia del exceso de palabrería (redundante y ambigua) y de la deficitaria ordenación, que sitúa indebidamente dos criterios contrarios al mismo nivel jerárquico o incluso los invierte jerárquicamente.
Esta forma de fiscalizar el trabajo es lo que teóricamente debería producirse, no sólo en el ámbito que nos ocupa sino en todos los demás. Ocurre en cambio una cosa muy distinta, y así nos luce el pelo, puesto que no haciendo las cosas de este modo todo está empañado de mediocridad, de ineficacia, de arribismo, de vulgaridad y de otras cuestiones que no contribuyen, desde luego, a construir una sociedad higiénica. Tampoco contribuye a superar la ineficacia y la mediocridad del sistema judicial, en este caso, un sinfín de particularidades al respecto que lo único que hacen es que la maquinaria judicial sea pesada e inservible, y que tenga un comportamiento asimétrico respecto al ciudadano. A este respecto, ya dije en el capítulo anterior que incluso cuando alguien ocupa tu casa se produce un estado de inadmisible indefensión en el que ni la policía puede actuar sin una orden judicial. Ahora digo que esa orden puede tardar tres años. Y dije también que esto que le ocurre al ciudadano no le ocurre al Estado, que se proporciona unos mecanismos más eficaces y directos. Ahora digo que esa asimetría se produce respecto a las actuaciones de todo el aparato judicial, de modo que si por ventura después de esos tres años de arrastrar todos las penalidades de un proceso judicial resultas victorioso es muy probable que la compensación económica que deriva no se obtenga, bien porque la responsabilidad civil esté diluida en algún tipo de corporación o empresa de responsabilidad limitada, bien porque se declare una aparente insolvencia que sólo el Estado está en condiciones de investigar, y que sólo investiga para su propio beneficio, no el del ciudadano. No hablemos de los tediosos e ineficaces procedimientos administrativos que contemplan mecanismos-trampa, esto es, fórmulas intermedias de tramitación de las demandas administrativas que son lanzadas al limbo, es decir, a un buzón que nadie mira y que, en consecuencia nadie trata, porque además no están obligados a tratar (como ocurre con el recurso de reposición), dejando todo el mecanismo de arbitrio, todo el peso, a la siguiente instancia, a los tribunales. Y como esto toda una serie de procedimientos judiciales pensados más para aburrir que para satisfacer.
(4) En último término se debería preservar esta forma de actuar fidedigna o ser escrupuloso con ella en los ámbitos más sensibles de la sociedad, esto es, los que más incidencia tienen sobre la misma y más representan a su ser social... Sin embargo no. Ocurre, de forma adicional a la casuística tratada, y contrariamente a lo que en teoría debería producirse, que cuánto más nos elevamos en el escalafón judicial menos obedece la decisión a la suerte o la ineficacia y más a la motivación (interés), y menos a la motivación general y más a la política, dado que además son cargos promovidos políticamente. De hecho, es básicamente aquí donde podemos considerar todas estas cosas interpuestas porque es aquí donde media el interés, frente al 95% de los casos en los que ese interés no tiene donde aplicarse (tal vez el desinterés) y sólo cabe aplicar la ley de forma reglamentista, de acuerdo con el supuesto 3º expuesto arriba, dado que para ese 95% la ley suele estar bien tipificada y la línea, bien definida: o estás dentro del área o fuera.
En consecuencia, es para el 5% de los casos cuando decimos lo que decimos, de modo que cuando decimos –centrándonos en nuestro caso particular como uno más de éstos– que de 28 magistrados la mitad dice una cosa, y la mitad otra no es que la ley sea confusa y exista la dicotomía sino que verdaderamente el posicionamiento político, que no jurídico, está dividido (o está dividido entre político y jurídico), y aprovecha más que en ningún otro caso cualquier punto de indeterminación de la ley para expresarse, para pintar la línea del área todo lo ancha que se pueda y, luego, decidir.
Los políticos se conforman porque unas veces le toca a unos perder y otras, a otros, y porque el que gana normalmente está en el poder y salva así un embolado, y se salva a él mismo de las consecuencias del mismo. Esto es tanto como decir que siempre se imponen las posiciones del poder, lo que nos lleva –dado que ese poder es unas veces de un color y otras es de otro– a preguntarnos si no habrá un poder detrás que, por lo mismo, siempre sale victorioso, que siempre impone su posición, para el que el color político gubernamental es sólo un accidente o cuestión circunstancial, una herramienta.
Cuando alguien gana de este modo, está claro que algún otro pierde y que lo hace de forma fraudulenta, quedando, consiguientemente, en posición de recurrir alguna suerte de artimaña, es decir, de llevar la sentencia a otros términos objetivos y de esclarecimiento mediante el concurso de una instancia superior. En el caso del Supremo esa instancia superior es Europa (siempre nos queda Europa) pero ni debería ser Europa (deberíamos tener nuestros propia instancia suprajurídica) ni se debería sólo enjuiciar la sentencia sino también cómo de lejos está esa sentencia de la lógica jurídica, mediante los criterios arriba indicados (ya sea por Europa o por esa instancia) y, por tanto, cómo de apartado el criterio de los jueces que la dictaron, o sus actuaciones. De hecho, tal como se ha llevado a efecto de forma tan interesada y extrema (extrema por interesada) con los jueces apartados de la carrera, sólo que como herramienta jurídica regulada, y no política como aquí. Es decir, que ante una sentencia claramente alejada de la ley, y sin otros fundamentos, no sólo cabe criticar su falta de imparcialidad o independencia como si fueran un reflejo de la personalidad o consecuencia de las posibilidades materiales del acierto, sino que cabe elevarla jurídicamente, puesto que sobre un juez todas estas cosas son o pueden ser constitutivas de delito, esto es, puede haber prevaricación o cohecho en función de cuánto se aparte de la lógica jurídica, de cuánto se ha retorcido el lenguaje para llegar a lo que se quería alcanzar, y en función de las motivaciones personales puestas de manifiesto y las contraprestaciones de cualquier índole.
Puesto que los delitos están ya regulados, lo que hay que regular es la forma de evidenciarlos sin que sea menester una acción política interesada. En este caso, la cuestión a dirimir no es sólo si el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo ha sido más o menos independiente en virtud de una determinada posición sino si se ha llevado forzadamente la lógica a esa posición, si se ha prevaricado o no, en virtud de la existencia o no de cuestiones de índole subjetiva en el análisis. En cuyo caso, lo que se derivaría no es una posible dimisión a cargo de una presión popular o política, más o menos acusada (que en nuestro caso ni siquiera ha existido), sino una acción judicial.
Vamos a verlo punto por punto, para la sentencia hipotecaria que nos ocupa:
Se pone de manifiesto que la ley se presta a interpretación. En este caso 15 en una posición y 13 en otra, que han ido cambiando a lo largo de las sesiones. ¿Algo tan voluble y moldeable se puede decir que obedece a un principio de justicia? Lo dudo. Esto sin tomar en consideración que ya había habido una sentencia del Tribunal Supremo (Sección Segunda de la Sala Tercera), que, por cierto, enmendaba otra sentencia anterior (de febrero), y que en realidad se trata de una revisión in extremis del Pleno de Sala de dicho Tribunal Supremo (como casi todo el mundo denuncia).
Esto que se debate referido a una ley, la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que recoge claramente en su artículo 29 el  objeto a debate, es decir que deja fuera del debate la cuestión, fuera de la interpretación.
Artículo 29.
Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista.
El artículo 29 no es un principio de verdad, pero se parece: “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”. En consecuencia, parece poco probable que se pueda decir lo contrario de lo que dice, y necesario, por tanto, que en caso de decirlo se diga con tanta fuerza de reacción como la de acción que trata de contrarrestar… ¿Qué podremos decir de cualquier otra ley o supuesto no recogido claramente y, en consecuencia, de cualquier decisión judicial? Parece claro que en un caso la decisión se puede torcer a voluntad (a la voluntad) y en el otro se puede retorcer mediante ella.
No es lícito decir lo contrario y pertrecharlo de ornamento legal para hacerlo parecer más convincente. En este caso el ornamento legal viene de la mano del reglamento de dicha Ley en su artículo 68.2 (que es eliminado por la propia sentencia) que lleva a la contradicción cuando dice:
Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.
Y es un ornamento en cuanto que, siendo reglamento, tiene un menor nivel jerárquico que la Ley, esto es, no deja de ser una interpretación. Por consiguiente, si el mismo lleva a esa contradicción hay que eliminarlo (punto que se hace en la propia sentencia) y restringirse a la propia fuente, como hace la sentencia original, y explica en ella.
El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario…
El artículo 68.2 no sólo carece de la entidad por su naturaleza sino por su carácter local o marco de aplicación, esto es, por las nulas pretensiones de ser conclusivo y general, puesto que los otros supuestos en los que se podría aplicar o tomar ese sentido restrictivo, es manifestado explícitamente (como en lo dispuesto en el artículo 15, por ejemplo), según dicta la propia sentencia:
… de ser ese el criterio del legislador, debería haberlo declarado expresamente al contemplar en su articulado el préstamo con garantía hipotecaria. De hecho, lo hace con este mismo negocio jurídico complejo en la modalidad transmisiones patrimoniales (artículo 15) […]Nada le era más fácil al legislador que incorporar una previsión equivalente en sede de actos jurídicos documentados…
En tanto que la sentencia posterior del Pleno de la Sala hace lo contrario, esto es, da prevalencia y carácter general al reglamento de la ley, frente a la propia ley, y, podríamos decir, fuera de plazo (lo protocolado). Y lo hace, además, por no poder excluir la retroactividad (en el pago) de la decisión, que deja más en evidencia que se trata de una decisión condicionada, esto es, no sujeta al Derecho sino a otros factores circunstanciales adscritos a las consecuencias de su aplicación, que, como en todas las sentencias, sólo se presentan como razones de primer orden para quienes tienen afrontarlas:
Eso no es Derecho, es posicionamiento negociado (tanto, que de hecho se negoció): se acepta lo que de verdad dice la ley si la ley no tiene penalidad económica (antes de valorar esa penalidad) si no, no se acepta lo que de verdad dice la ley. Es de risa. También es de risa, en consecuencia, el posicionamiento hecho por la propia Sala respecto al ámbito competencial por cuanto que, lo mismo que la jurisprudencia de las secciones no es excluyente (la Sala puede actuar, y así lo reclama), tampoco es excluyente la jurisprudencia de la Sala, o, por decirlo mejor, no es privativo de ella (las secciones pueden actuar), y por cuanto que una vez que asume la competencia (innecesaria según algunas aportaciones) no lo hace sobre el fondo del asunto, esto es, sobre el razonamiento jurídico sino sobre la ausencia de una multiplicidad de sentencias diferenciadas que sustente la nueva jurisprudencia, y sobre la oportunidad, alegando que la jurisprudencia actual es inveterada y sin fisuras.
Respecto a lo primero, si uno lee algunas sentencias, parece que la norma es justamente lo contrario, esto es, que son esas sentencias del Tribunal Supremo, expresadas de forma única, las que son jurisprudencia, sirviendo para jalonar los razonamientos jurídicos y los límites de la verdad expositiva o de la doctrina. Tampoco parece muy ajustado a Derecho ni a la realidad alegar que la jurisprudencia actual es inveterada y sin fisuras. Que tiene fisuras  lo demuestra el propio caso que tratamos, y una vez que las tiene, que la fisura sea inveterada o no, es lo de menos: que sea inveterada justifica o es argumento contra la retroactividad ilimitada, no para el fondo de la cuestión. Esto que se alega se asemeja mucho a la contestación de un sargento semana, uno que dijera: “las guardias las llevamos poniendo así (de mal) toda la vida, no me compliques”. Eso es pintar la línea ancha, esto es, lo es utilizar argumentos peregrinos, que además son esgrimidos incluso con cierta displicencia y ejercicio de autoridad (leyéndoles la cartilla a los otros jueces).
La cuestión no está en lo que se dictamina dado que, en un sentido profundo, alguien (un juez en su ejercicio) puede entender lo injusto de la retroactividad y puede querer darle solución. La cuestión está en querer llegar a esa solución de cualquier forma (la que se ha tomado) en vez de la natural, en la que aparentemente no se ha reparado. La cuestión es que no se sabe hacer bien, y que se está dispuesto a hacerlo mal cuando no se sabe hacer bien. La Sala no debería haber recriminado que la Sección Segunda actuara sin haber modificado previamente el corpus normativo (eso que modifica en su propia sentencia) sino –haciendo lo propio– haber modificado ese corpus en lo que respecta a la retroactividad antes de emitir la suya. Eso es lo natural. Lo natural es ajustar o crear la jurisprudencia al respecto y luego abordar la cuestión en ese marco, que es justamente lo que hizo la Sección Segunda, gracias a lo cual llego a la verdad jurídica tan molesta. Lo natural para nuestro caso (pensemos en el supuesto contrario) es limitar la retroactividad de una disposición-interpretación de la que a priori la parte beneficiada no es responsable. Lo dice un lego.
(5) Hemos visto que parte del problema es consecuencia de no tener decidido de forma general (no sólo para el caso) hasta dónde debe llegar la retroactividad de los pagos en estos casos, que viene a demostrar que llevar todo al principio de los tiempos no ayuda a nadie, además de ser ilógico. A partir de ahí, en el marco de los “Principios de verdad”, uno podría pensar que lo que ha hecho de forma soterrada el Pleno es superar o escamotear la ley (los excesos de la retroactividad) mediante pretendidos principios de verdad, o, por decirlo mejor, uno a uno los miembros que han afrontado esta tesitura de este modo. Entendiendo como principio, un agravio o consecuencia de mayor jerarquía, derivado de la ejecución de la sentencia. Nivel de jerarquía que en modo alguno tiene la mencionada retroactividad, que, como hemos indicado, salvo para los afectados, es de orden inferior al derecho que se trata de reponer, y que en cambio sí podría tener (o ser considera así) la caída del sistema financiero –como consecuencia– que habría que presentar y justificar convenientemente.
No siendo el caso y no encontrando nada tangible más allá de la retroactividad, que no está regulada jurídicamente, convenimos en que no hay nada a primera vista que pueda tomar en consideración un poder judicial cuya esencia es la regulación y para quien lo que no está regulado no existe. Y no existe a no ser que se invente, se fundamente y se lleve, como dije, desde el ámbito de la legitimidad al de la legalidad o se reintroduzca en la ley de alguna manera lícita, lógica o, de acuerdo con nuestra definición, natural.
Lo opuesto es introducir algo ilícito o contrario a ella, esto es, prevaricar en el caso del principio de verdad inexistente (un supuesto bien general), y algo más que eso en el caso del pseudoprincipio, o aceptar algo que aprovecha de forma ventajista sus posibilidades, articulado y camuflado mediante el citado principio de indecibilidad, esto es, el de la indefectible ambigüedad o relatividad que acompaña a todas las cosas, que puede derivar finalmente en las otras figuras jurídicas en función también de la intencionalidad… Si el Tribunal Supremo da la razón a los Bancos, como lo hizo en tiempo y forma en la sentencia de febrero –ya citada–, todos nos tendremos que aguantar, o renegar en la intimidad como tantas veces, pero si lo hace de la forma que lo ha hecho ahora la Sala, no nos podemos aguantar: en los dos casos ha dicho “No” a la demanda ciudadana, pero lo que importa no es el “No” sino la necesidad de alcanzar un nuevo “No” de forma atropellada, después del “Sí” del Recurso de Casación de octubre.
Es por esa diferente conceptualización de un caso y otro por lo que resulta alarmante que ni los partidos ni la prensa hayan hecho más mención, esto es, una mención seria y continuada encaminada a averiguar cómo se han articulado los mecanismos que han hecho posible tamaña burla.
No estoy diciendo por esto que tal prevaricación exista (no me corresponde a mí), lo que digo es que no se debería poder superar una ley, tampoco desdecir lo que se ha determinado mediante sentencia (que a lo efectos es lo mismo) a través de otra sentencia que no desdiga a la primera con rotundidad (de forma natural) sobre todo cuando la primera parte del Supremo y existen unos claros beneficiados, más si estos son los estamentos adscritos al poder. No se debería poder hacer sin haber una mayoría cualificada de dos tercios como la exigida respecto de las leyes fundamentales (un estatuto autonómico, por ejemplo), como la que debería haber también –dicho sea de paso– para una independencia o para sobreseer el quebranto de principios fundamentales: es lamentable que determinadas cosas se ganen o se pierdan por un diferencial de un punto porcentual.
No estoy diciendo que tal prevaricación exista, lo que digo es que lo mismo que se puede hacer juicio sobre una sentencia de acuerdo con nuestro propio orden jerárquico de la cosas, se puede hacer sobre los elementos indiciarios, tal como hace la propia fiscalía cuando lo hace, que muchas veces no hace y que debería hacer para revalidar, precisamente, esas victorias pírricas y amparar-depurar la lectura ciudadana de los acontecimientos, y las objeciones de los diferentes actores (incluyendo a los otros jueces, que, por cierto, más que nadie deberían elevar jurídicamente objeciones o desacuerdos como los competenciales), y así diferenciar la intencionalidad malsana de esa que simplemente entiende que lo mejor es una determinada cosa (como ya referí) y hace lo necesario para alcanzarla de buena lid, que es en esencia su función.
Ante esta situación el gobierno resuelve y modifica la ley para que en adelante no se produzca la situación, al tiempo que evita el conflicto con el poder judicial y con la Banca, que ha resultado beneficiada, en tanto que los otros partidos se muestran contrahechos respecto a la acción de gobierno pero sin demasiada intención de alcanzar una notoriedad que pueda derivar en un obligado posicionamiento respecto al fondo del asunto, conscientes de que se enfrentan en realidad al verdadero poder, diríase al Estado profundo, que en ningún modo permitiría (no ha permitido de hecho) la pérdida de 30000 millones de Euros, o más, sin aplicar algún tipo de respuesta (como tampoco ha devuelto los 42000 del rescate a la Banca). Y no sólo la pérdida de dinero, que en última instancia puede ser irrelevante, sino la de dominación, o la ruptura del orden jerárquico de las decisiones, contra la que ponen en marcha toda la maquinaria, incluida la mediática, encargada de disipar rápidamente los hechos con otros hechos supuestamente más relevantes destinados a ese fin: ellos quieren dejar claro que se hace lo que ellos dicen, que las decisiones están en su agenda.
Es el reconocimiento de ese verdadero poder lo único que puede explicar esta acción in extremis y desmelenada, con perjuicio social y argumentario escaso, que ha puesto al estado de derecho al borde del precipicio. Y es lo único que puede explicarla dado que el poder judicial no actúa motu propio (¿a cuento de qué?) sino a instancia de las partes o de la fiscalía, menos contra una de sus órganos (reprobándolo), y menos aún sin un informe que avale las actuaciones. Y es lo único que puede explicar que lo hiciera de forma extemporánea, es decir, una vez conocida la sentencia de la Sala tercera y no antes como es preceptivo. Y es lo único que puede explicar, como consecuencia de la injerencia encubierta y todas las servidumbres que comporta, la fractura del propio tribunal y “las críticas feroces de los que votaron en contra […] que incluso cuestionan que el asunto debiera tratarse en un pleno y critican la decisión del presidente de la sala”. Es lo único que puede explicar que todos ellos cierren los ojos y aprieten los dientes y que siendo una de las partes del conflicto no se expresen jurídicamente en él.
Es el reconocimiento de ese verdadero poder lo único que puede explicar que esta maniobra no haya tenido más respuesta que la modificación de la ley, y que nadie haya pedido explicaciones (por sabidas) o no se haya producido alguna alerta-tensión institucional entre poderes (cuestionando la legitimidad a través de la abogacía del Estado), contra toda lógica, como si los movimientos estuvieran respaldados por el primo de Zumosol.
(6) Se podría decir como resumen de todo lo anterior, y ya trascendiendo el caso particular que nos ocupa, que aparentemente existe un poder más profundo o elevado que utiliza al poder político como herramienta de sujeción  y, cuando le falla (en virtud de sus propias limitaciones), al poder judicial, ya sea de forma activa o pasiva, en la parte acusatoria o en la decisoria, como ya ocurriera en el caso Gürtel (con PP como acusación particular para dinamitar-controlar el proceso en el que estaba siendo investigado), el de la doctrina Botín (y luego Axutxa) como paradigma de imputabilidad a la carta, o el Noos (ya reseñado) que intentaba tocar todos los palos. Y se podría decir que es, en apariencia también, precisamente por este carácter delegado por el que uno y otros poderes (el político y el judicial) se tienen cuidado: no por ser dos poderes independientes sino por serlo dependientes de otro superior.
Los políticos se conforman, ya lo dije. Los políticos tienen la oportunidad de elegir un poder judicial libre de la voluntad política y no lo hacen, eligen uno que sea capaz de adoptar un criterio por encima de la ley, y en la medida de lo posible un criterio afín a ese poder político, y por esto no escatiman esfuerzos o maniobras con tal de poner a sus hombres en los puestos claves, como en este último caso (designación) donde incluso se ha elegido directamente al Presidente del CGPJ en vez de ser elegido por los vocales y donde algunos de los vocales propuestos son personas claramente vinculadas al partido, y, salvo error u omisión, permeables a las necesidades del mismo.
Podríamos decir que ni siquiera eligen los políticos a muchos de esos hombres claves sino que se los eligen. También podríamos decir que esa fidelidad (a un partido u otro) es una cuestión anecdótica, comparativamente irrelevante, puesto que existen fidelidades que van más allá de este vínculo, que se alcanza cuando unos dan indicios de una potencialidad (ciertos o no) y otros se hacen eco de esa potencialidad y la utilizan, como Ignacio González intentando poner a alguien que entendía que le resultaría ventajoso en sus litigios, que luego será o no será, en virtud de los elementos de los que se acompañen, pero que evidencia la existencia del fenómeno que puede constituirse en sistémico con la sola presencia de unas pocas células, esto es, al margen del comportamiento escrupuloso del grueso de la judicatura, ése que no parte habas con nadie. Fidelidades que, por su peligro potencial para la integridad del sistema, deberían ser cuestionadas, investigadas y esclarecidas, tanto en la parte corrupta como en la corruptora, en vez de asumidas como parte natural del sistema, como insondables. Fidelidades que muy bien pueden pertenecer a un estado de consagración juramentado, de aceptación incondicional de unas premisas (las de una logia, por ejemplo), por las que unos se encargan de hacer lo que tienen que hacer y, los otros (el conjunto total de ellos mismos), de asegurar que no les falte de nada, ya sea riquezas, cuidados o un posterior reconocimiento (de ahí algunas de las promociones galopante y luego las puertas giratorias), y que tienen que aceptar sí o sí, por la buenas, desde la convicción, la lealtad o la compensación que acabo de desarrollar, por las malas, esto es, mediante la extorsión que se puede derivar del conocimiento de la vida de las personas a través de las escuchas telefónicas u otras fórmulas de información, o (ni buenas ni malas) mediante la simple neutralización de obstáculos, más o menos amistosos y con más o menos contrapartidas (plazas de ascenso o traslados).
Por esto es importante además fiscalizar los entresijos de las decisiones políticas y jurídicas, para advertir o diferenciar los reos del sistema de los que son simples víctimas.
El poder se cuida muy mucho de que las personas en los puestos claves sean perfectas correas de transmisión, y que a ser posible lo sean desde la convicción, como mejor mecanismo de servidumbre y de cinismo institucional, el de estar al servicio de unas ideas que no son las del mandato social. Tenemos sobrados ejemplos en la propia acción de gobierno en los que los dirigentes parecen estar empeñados en algo cuando la realidad es que su empeño y su verdadero mandato es el de cuadrar las cifras macroeconómicas y no salirse de guion, es decir, cumplir los requerimientos de quienes les han colocado en los puestos de responsabilidad o lo toleran, a los que se deben, muy al margen de que haya habido una intermediación plebiscitaria. Podríamos hablar de la prometida contra-reforma laboral, de la prometida lista de amnistiados fiscalmente… Para qué seguir: las cosas se explican por sí mismas con los casos. Después, lo que se escapa del control político, por ámbito, tiempo o forma, es recogido y controlado por la parte judicial que coyuntural y discrecionalmente puede hacer lo indecible –en apariencia al menos– para orientar los procesos judiciales y legitimar jurídicamente la iniquidad, como es la doctrina Botín, ya citada, o el inusitado trato de la Abogacía y la Fiscalía a Emilio Cuatrecasas, sin que nadie dé explicaciones y sin que nadie las pida, esto es, sin que nadie legitimado resuelva de una forma u otra esa apariencia. ¿Esto es una excepción o es lo que se suele hacer con las personas influyentes, y se hace de hecho por defecto cuando no existe una posibilidad apreciable de trascender públicamente? ¿No es esto pintar la línea del área bien ancha y coger el borde que interesa con quien interesa?
¿Qué demuestra todo esto? Esto demuestra, para empezar, que vivimos en el engaño, un engaño que da lugar a otros engaños (y a muchas mentiras) para mantenerse, y más que para mantenerse, para controlar. Todos juegan a ser demócratas que se advienen al criterio del otro, pero cuando llega la hora de la verdad, el criterio del otro (la verdad jurídica) es un estorbo: un estorbo que impide hacer las cosas que hay que hacer o que les mandan hacer. Todos juegan a ser demócratas, sujetos a la ley, pero cuando llega la hora de la verdad y la ley no es suficiente, la ley no llega, o la ley se pasa, es ahí cuando aparece la necesidad de una verdad superior a la ley, una que ésta no contempla. Y se opta por el engaño.
Un engaño que es además un engaño absurdo porque es consecuencia del no reconocimiento de una realidad (de los principios de verdad, allí donde se pueda) y luego de su construcción forzada e improvisada, pero, a su vez, un engaño doble, porque es consecuencia del no reconocimiento intencionado de esa realidad precisamente para esto, para la creación de otra por hechos consumados. Un engaño que no por absurdo es casual o producto de la ignorancia sino perpetrado por quienes hacen de esa construcción forzada e improvisada de principios (sobre un marco jurídico permeable) un modo operandi. Y es ahí cuando aparece el político-hombre de Estado, y es cuando aparece el jurista-hombre de Estado.
Cuando aparece el político-hombre de Estado, se produce un quebranto alarmante (sobre todo si es reiterado) pero cuando aparece el jurista-hombre de Estado, sobreviene la catástrofe. Eso sí es engañarse en el solitario.
(A) El problema es que esto conforma una ambigüedad interesada e interesante para todos ellos, por esto hacen pocas propuestas de regeneración (reparemos en estas últimas elecciones), y las pocas que hacen las olvidan pronto. De otra parte, el problema es que se quiere cubrir todo con la ley, pero la ley es endeble y se tiene que echar mano de esa verdad superior, y no se está preparado, no se tiene a la mano, por lo que da toda la traza de ser ad hoc, partidista, interesada, socorrida, precipitada. Esto es lo que ocurre de forma recurrente. Ocurre que no tenemos establecidos nuestros mandatos, nuestras líneas rojas, la realidad de la que partimos. Una realidad que no debe estar protegida jurídicamente, sólo expresada tal cual mediante esos mandatos, de tal modo que la podamos poner limpiamente sobre la mesa, y no de forma subrepticia, o mediante toda suerte de artificios.
Esto,  básicamente, es lo que ha ocurrido en todo el procés catalán, y lo que ocurre sistemáticamente respecto a la libertad de expresión frente al respeto a los credos y a los creyentes o, simplemente, a las personas: que no tenemos unos mandatos que establezcan claramente los límites higiénicos de la divisibilidad nacional y sus fundamentos o los límites higiénicos de la libertad de expresión y sus fundamentos. Como vemos, y ya expresé en capítulos anteriores, con la higiene como fundamento de toda norma o como formante esencial de los principios de verdad.
Y esto es lo que ocurre en el caso de las hipotecas, y que evitaríamos si existiera un principio de verdad que dijera, por ejemplo, que “los consumidores no se hacen cargo los gastos de las tramitaciones” sin más explicaciones (los principios no necesitan ser explicados por ser sentencias rotundas, cerradas, y no tienen, por tanto, otra posible interpretación), o, como dije, estuviera definida o limitada la retroactividad de las cosas. No siendo así (de esta forma natural) se tiene que inventar algo forzado o adulterarlo para proteger las cosas que entendemos de valor, que nos llevan inevitablemente al conflicto (como en los otros dos casos anteriores).
Con el caso de las hipotecas no se ve qué otra cosa de mayor valor se esté protegiendo que no sea el interés de un tercero (de uno poderoso y concreto), evidenciando que el principio que no está establecido es casi siempre un principio a la carta y por ello difícilmente separable del interés particular: es un pseudoprincipio.
Lo importante (lamentable) de todo esto es que –como ya dije– la independencia del poder judicial ha quedado en entredicho (una vez más), con todo lo que esto supone, no porque se haya puesto en entredicho con su actuación sino porque cuando se ha visto forzada a quedar en entredicho ha ocurrido, lo que demuestra que lo característico o novedoso es la evidencia, no la ocurrencia en sí, sobre todo si, como venimos postulando, muchas de las decisiones (sentencias) no alcanzan este grado de visibilidad, tampoco de análisis o cuestionamiento por la propia idiosincrasia de las mismas y la aparente indecibilidad, es decir, sobre todo si tenemos en cuenta que no se suele ver forzada a explicarse y que ha sido cuando se ha visto obligado a hacerlo cuando se ha puesto de manifiesto la conducta soterrada.
Cuando se cuestiona las garantías del sistema judicial español y se contrapone al de otras naciones europeas que entendemos garantistas hablamos de esto, no de que no tengas un juzgado a dónde acudir sino de un ecosistema, de unas formas de hacer, de una ley del embudo o a tenor de los vientos, de unos criterios personales que está por encima de las leyes, por cuanto que, con las misma leyes, si “te cagas en Dios” puede ser que no te ocurra nada como que te manden a la cárcel para tres años. Esto es inaceptable.
Cuando se cuestiona las garantías del sistema judicial español hablamos también de los privilegios de unos y la indefensión de otros, de la asimetría en las actuaciones y de las posibilidades de determinados estamentos con poder frente a otros que no lo tienen, y de cómo o con qué facilidad aparecen esos pseudoprincipios para amparar el derecho de los primeros, de tal modo que en sociedad está el derecho entre iguales, y eso otro. Algo que, de otra parte, ya sabíamos que ocurre con frecuencia en todos los órdenes, y a lo que estamos acostumbrados, porque sabemos que en realidad la ley no es para ellos, que es para nosotros, que ellos sólo vigilan que la cumplamos, que ellos no la cumplen ni se someten a ella, sólo la tienen en cuenta en tanto no haya una razón para quebrantarla. Algo que pasa cuando se piensa que la sociedad es un cortijo, las empresas también, las instituciones…  Y un cortijo ya sabemos lo que es. Algo que pasa cuando se adopta ese aire de suficiencia, de superioridad, de estar por encima de las penalidadesy las servidumbres, incluso de la razón…No hace falta tener razón. Sabemos (eso también lo sabemos) que no importa llevar razón, que lo que importa es lo que diga la justicia, y ya hemos visto qué hace la justicia en según qué casos… Esto está pensado para que determinadas personas hagan lo que quieran hacer, personas que de hecho hacen lo que quieren, porque la victima pequeña se tropieza con la fuerza del grande, luego con la ley del grande, y finalmente con los falsos principios ex profeso del grande, de tal forma que sólo recorriendo un itinerario judicial imposible o alineándose los astros podemos llegar a la verdad, a una posibilidad de justicia. 

Esto seguramente se cambie con leyes, pero la solución no es una ley sino un pensamiento, una voluntad.